中国EPC总承包沉思录

2021年02月06日作者:徐向东 倪杨 徐卫东新基建投融圈

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  弹指一挥间,26载职业生涯已过去。如果问这26年职业生涯中做的最多的一项工作是什么,首屈一指的恐怕就是EPC总承包(“EPC”是“设计(Engineering)、采购(Procurement)、施工(Construction)”(或者Engineer, Procure, Construct) 三个英文单词第一个英文字母的缩写,其源于FIDIC(即法文F`ed`eration Internationale Des Ing`enieurs Conseils,英文International Federation of Consulting Engineers,中文国际咨询工程师联合会)1999年出版的设计采购施工/交钥匙工程合同条件(Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects),该合同条件也被称为“银皮书”)。回首往事,不禁感叹万千,沉思多多。本文从笔者从事的EPC总承包实践这个微小的视角,试图解读中国EPC总承包模式的起步、发展、实践,并对其应用提出粗浅的建议和意见,以飨读者。


  学习


  1995年毕业之后就到了国家“八五”重点工程建设项目现场-呼和浩特市大化肥厂项目总承包管理部工作。该项目总投资约为33亿元人民币,笔者所在央企集团公司是该项目的总承包商。由于笔者是工程和法律双学位毕业,带我的师傅也是诲人不倦,因此各种机缘巧合,有幸见到了该项目的总承包合同,出乎意料,该合同也就5、6页纸,约定央企集团公司对整个项目的设计、设备采购、施工、安装、调试和试车、性能保证等承担责任,包括对下属施工单位的管理和控制、工程款项的审核等内容。笔者认为这个合同定位为工程总承包管理合同更为合适一些。该项目的具体施工安装是央企集团公司下属单位承担,项目引进日本核心工艺技术,同时化工厂本身工艺复杂、专业性强,且高温高压设备居多,因此业主希望找一家总承包公司对整个项目进行管理负责,一个朴素的思想就是找上级单位,既可以控制下面的施工承包商,又可以对口责任单一,总承包商对业主承担所有的风险。当时并无EPC总承包的提法,但是工程总承包尤其交钥匙(Turn-key)工程概念在央企集团公司是热门话题。不过,当时工程项目管理这个行业很被人看低,在项目现场的时候,经常听人调侃:“远看像逃难的,近看像要饭的,仔细一看,原来是做工程的”。这是笔者参与的第一个工程总承包项目。


  也是在项目现场,笔者第一次知道了FIDIC和其发布的“橘皮书”。“橘皮书”的全称是“设计-建造与交钥匙工程合同条件(Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey)。这个合同条件在当时学习并无深刻体会,而且在今后的职业生涯中就用过一次(2014年菲律宾某污水处理项目中业主要求使用这个合同条件)。笔者认为这个合同条件相对后续FIDIC发布的1999版合同条件、2017版合同条件来说,由于发布比较早,相对来说,合同条款描述比较模糊,容易引起歧义。


  要说,在央企集团公司最大的益处就是视野宽广,机会多多。1998年,中国海洋石油总公司和壳牌石油化工有限公司的南海石化项目启动。该项目采用PMC(Project Management Contractor)的项目管理模式,PMC 协助业主管理各个EPC总承包商,该种建设管理模式在当时可谓创新之举。借助这个项目,笔者有机会接触到了世界上顶级的工程承包公司如福陆集团公司(Fluor Enterprises, Inc.),克瓦纳集团(Kvaerner Group) 等,也是第一次在参与准备资格预审文件和投标文件的过程中,接触到了EPC总承包管理模式的术语、相关描述,不仅大为赞叹。除了传统的工程管理内容以外,PMC方案还包括价值创造计划(Value Creation Plan)、社会影响计划 (social impact Plan)、项目激励方案(project incentive scheme)、应急方案和风险管理(contingency approaches and risk management)等内容,原来工程项目管理也可以这么高大上啊!


  2000年,第一次由于工作关系出国,参与了孟加拉国(Bangladesh)布拉什化肥厂(Polash Chemical Fertilizer Plant)改造项目的交钥匙工程总承包合同谈判工作。项目拟由中国进出口银行提供卖方信贷,合同的全称是“Capacity Expansion, Energy Saving, Environmental Protection, Plant Life Extension and Setting up of Granulation Plant Project of Polash Urea Fertilizer Plant Ltd,签约对方是孟加拉国化学工业公司(BANGLADESH CHEMICAL INDUSTRIES CORPORATION),央企集团公司在合同项下的主要义务是be responsible for the designing, engineering, supplying, construction, erection, Pre-commissioning, Commissioning and Performance Test Run of the Equipment and facilities of the project, in order to deliver to the Owner a complete and operable plant as specified in the Contract and to achieve the guaranteed performance。按照今天的标准判断,实际就是EPC或者交钥匙工程总承包合同。该合同共有11个附件,其中一个附件是付款条件。付款条件约定:首付款10%由业主在央企集团公司提供保函之后支付,剩下90%采取延期付款(Deferred Payment)的方式在11.5年内支付完毕,宽限期为2.5年,年利率为3%。延期付款由孟加拉国财政部提供担保并由双方共同认可的银行开具一个不可撤销的信用证。如果按照今天的标准判断,该项目实际上就是“EPC+F” 的运作模式。


  其实,中国的工程总承包实践就是从化工行业开始的。1982年,原化工部对江西氨厂改尿素工程实行第一个以设计单位为主体的工程总承包试点,中国武汉化工工程公司(现五环科技股份有限公司,也是笔者所在央企集团公司的下属公司)为工程总承包商,项目建设工期28个月,有效地控制了工程进度、质量和费用,一次开车成功,生产出了合格尿素,受到了原国家计委和化工部的表扬。1984年,原国家计委在总结化工部工程总承包经验的基础上,将工程总承包纳入了国务院颁发的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》(国发[1984]123号),明确提出了对项目建设实行全过程的总承包的要求。《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》(建设[1992]805号,已作废)、《工程总承包企业资质管理暂行规定》(试行,已作废)等文件的发布掀开了中国工程总承包的大幕。央企集团公司就是中国工程总承包实践的佼佼者,其在1998年自主开发完成了“工程项目综合管理系统IPMS”,包括“工程项目管理实用手册PMM”、“工程项目管理基础数据PMD”、“工程项目管理软件PMS”等,并在1999年出版了《工程项目管理实用手册》,在业内具有一定的影响力。这套书对自己影响也很大,后续的一些EPC项目实施中经常翻阅这些内容,并指导工作实践。


  2002年伊始,笔者换职到了一家美国公司,开启了PPP职业生涯的长河。该家美国公司实质上是美籍华人在国内开办的公司,然而却是中国环保行业的先驱,也是中国PPP模式的倡导和实践者。彼时,国内第一轮PPP热潮刚刚启动,市政公用事业特许经营处于起步阶段。笔者参与的其中一个重要的PPP项目就是北京第十水厂A厂项目,也是北京市第一个PPP项目。该项目1999年国际招标启动,中标人为英国的安格利安水务(Anglian Water)和日本的三菱公司(Mitsubishi Corporation),并于2002年成立了项目公司。项目公司成立之后,由于各种原因,两家社会资本宣布要退出本项目。自此开始了漫长的股权转让、项目建设实施的过程。也是与这个项目有缘,2017年,财指南公司与项目公司签约,为该项目重新签署特许经营协议和核定水价提供咨询服务,然而咨询服务直到本文成稿之日仍未结束。从PPP角度,北京第十水厂A厂项目建设实施了21年,把国内PPP项目实施过程中碰到的实践问题基本上都演绎了一遍,比教科书上讲的要精彩多了,当然这是另外一个PPP故事了。本文分享的是本项目PPP模式项下的EPC实施模式。


  就笔者所知,本项目应该是中国第一个采用“PPP+EPC”模式运作的项目。EPC总承包合同以FIDIC发布的1999年版“银皮书”为模板。根据FIDIC1999年版“银皮书”,EPC/交钥匙总承包模式主要推荐用于以交钥匙的方式提供加工或动力设备、工厂或类似设施、基础设施或其他类型的开发项目。这种方式:(1)项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性;(2)由总承包商承担项目的设计和实施的全部职责,业主介入很少。


  北京第十水厂A厂项目EPC总承包合同结合项目实际情况、中国工程项目法律和特许经营协议进行了巧妙而又合理的修订。其修订的核心是将特许经营协议项下项目公司承担的风险再次进行了分担,转移给EPC总承包商承担。


  例如,EPC总承包合同中增加了一个条款:项目协议(即特许经营协议),并明确:(a)在本合同履行之日或之前,业主已经向承包商提供了项目协议的副本。由于这些文件与本合同项下承包商的责任有关或可能有影响,承包商应被认为已研究了这些文件,并已完全了解到业主承担的义务、风险和责任。(b)根据这些文件并除业主根据本合同保留对些行为和事件的责任外,承包商应把它作为合同中自身的责任一样来履行和承担业主在项目协议下(好像在此描述的业主责任经过必要的修改成为承包商的责任一样)与工程的设计,建设,竣工以及测试,并且纠正工程中的缺陷有关的相同的责任,并且承包商应保证这些责任根据项目协议得到履行。


  再例如:关税和增值税的免除条款。双方确认:(a)根据中华人民共和国政府于2002年3月11日颁布的 《外商投资产业指导目录》,城市供水厂的建设和运营可以进口自用设备免除关税和进口增值税;并且购买国内生产的设备可以退还相关增值税。(b) 为享受节税,业主可以与直接供应商签订直接合同和/或采购订单或者三方协议(“直接合同”)。且业主在直接合同项下的唯一义务即为应向直接供应商支付直接合同的合同价款,承包商应负责履行直接合同项下的业主的全部其他义务,就如同其与直接供应商签订了直接合同一样。相应的,承包商应保障业主就其承包商不能履行业主在直接合同项下的义务而给业主可能造成的任何损失、损害、费用和花费(除业主向直接供应商支付直接合同的合同价款的唯一义务外)。业主向直接供应商支付的直接合同项下的合同价款,应按业主的选择,或从本合同价款中扣减,或按债权从承包商处收回,或采取两种方式相结合。所有因该类安排而发生的并被实现的节税应由承包商享受。


  类似这样的创新条款在这个EPC合同有20多款,当时看到这个EPC总承包合同,真是心悦诚服、五体投地!这是笔者所见到的“PPP+EPC”模式项下最完美的EPC总承包合同,其水平之高在笔者所限范围之内至今无人能超越。


  彼时,《招投标法实施条例》并未颁布,也不存在所谓“九条三款”的规定。然而,PPP项目的“两标并一标”却是此时即开始探索并实践了。2003年6月,北京奥林匹克公园(B区)国家体育场项目(即鸟巢)法人合作方招标启动,投标人须知第7条北京市政府的承诺7.5款约定:中标人如果具有施工总承包特级资质,经北京市建设委员会审查、备案后,可以不再进行施工总承包招标。这应是笔者见到的“两标并一标”的最早的类似法律规定。


  无独有偶,2003年7月,北京2008奥运会比赛场馆之一--奥林匹克水上公园的项目法人招标启动,投标人须知第9条对投标人的提示第9.13款约定:本项目的设计拟由联合体成员承担的,承担设计的单位必须具备相应的资质及业绩;9.14款约定:项目的施工总承包如果由联合体成员来承担,投标人必须按照要求提供该成员的资质、业绩、拟投入到本项目的相关资源及建设方案。施工总承包必须有境内具有施工总承包特级资质的施工单位参加。否则,项目公司必须按照《招标投标法》及其他有关规定进行招标。


  同时,奥林匹克水上公园项目也是最早采取“资源性补偿”和“社会资本竞争和土地使用权获取合并实施”的PPP项目,投标人须知第9条对投标人的提示第9.5款约定:区政府将以土地出让方式提供补偿用地的土地使用权,并作为对投标人的补偿。本次招标可以取代相关土地招标程序。


  正所谓“创新要尽早、高手在民间”呀,中国的很多立法规定实质上是自下而上的,是具体项目实践经验的总结和提升。EPC总承包也是在实践发展的基础上,不断精炼提升,最终成为法律文件。


  发展


  2003年2月13日,建设部以建市[2003]30号文印发了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》,该指导意见以及当年两个解释函件(即关于工程总承包市场准入问题说明的函:建办市函[2003]573号和建市函[2003]161号,已作废),标志着中国工程总承包进入了一个新的历史发展阶段。这个指导意见及函件在当时,是从事EPC工程总承包的核心文件,处于举足轻重的位置。其中三个规定直接影响了具体业务的开展,即:


  1、设计采购施工(EPC)总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。交钥匙(Turnkey)总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸,最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。


  2、项目管理承包(PMC)是指工程项目管理企业按照合同约定,除完成项目管理服务(PM)的全部工作内容外,还可以负责完成合同约定的工程初步设计(基础工程设计)等工作。对于需要完成工程初步设计(基础工程设计)工作的工程项目管理企业,应当具有相应的工程设计资质。项目管理承包企业一般应当按照合同约定承担一定的管理风险和经济责任。


  3、凡是具有勘察、设计资质或施工总承包资质的企业都可以在企业等级许可的范围内开展工程总承包业务。该规定明确了《工程总承包企业资质管理暂行规定》废止之后如何开展工程总承包,对实践具有极大的指导作用。


  美国公司PPP项目的实践,为笔者打开了创新和发展之门。笔者实施的第二个重要的PPP项目就是北京市高安屯生活垃圾焚烧发电厂项目,也是中国第一个BOOT方式实施的生活垃圾焚烧发电项目。该项目应是中国国内第一个采用“SPC+EPC”模式管理实施的PPP项目。2004年,笔者任职项目公司副总经理,主要负责项目投资融资和建设工作,同时兼任EPC总承包商的法律顾问,负责EPC总承包商中的法律和合同事务。由于在建设期,EPC总承包商的工作量相对较多,因此这种管理模式在当时被戏称为“小SPC和大EPC”。这种管理模式的核心是“亲兄弟明算账”,如此才能收到“1+1﹥2”的效果。该项目EPC总承包合同参照北京第十水厂A厂项目编制,然而又根据项目的实际情况和需求进行了调整。其中最重要的是,该项目EPC总承包商为项目公司的项目融资提供了固定总价、固定工期、保证产出标准的完工保证合同,为项目公司在2004年8月8日与中国工商银行总部签署项目融资合同起到重要作用,具体内容详见笔者文章《PPP新概念阶段项目融资之最新变化》相关内容。


  然而,在当时的法律背景之下,采用EPC总承包商模式实施工程管理存在很多法律瑕疵。笔者曾就EPC总承包招标,签约与最终审计等问题与相关主管部门进行汇报请示,然而由于相关法律滞后,均无明确的答案和回复。因此,EPC模式在当时笔者从事的项目中基本是一种内部管理模式,对外的合法性存疑,但是对解决项目的融资、管理等问题起到重要作用,这也是该项目为什么采用EPC总承包模式的重要原因。2005年8月1日,《建设项目工程总承包管理规范》作为国家标准开始施行,一定程度上也促进了工程总承包模式在项目建设管理中的应用。自此开始,美国公司在国内实施的多个污水处理、生活垃圾处理、生物质发电PPP项目均采用了“PPP+EPC”和“小SPC和大EPC”的运作管理模式,积累了丰富的经验和业绩。


  2009年,笔者再次换职到央企集团公司下属国际招标公司,主要工作是为国内生活垃圾焚烧发电PPP项目的运作、招标采购提供咨询服务。期间,在EPC总承包方面做了两点创新:


  1、针对外商投资生活垃圾焚烧发电PPP项目,提出了EPC咨询业务。相对来说,外商包括外商投资企业对EPC总承包模式接受比较快,也愿意采用该种模式来建设具体项目。笔者专门编制了《外商投资特许经营项目EPC(设计采购施工)/交钥匙总承包模式咨询及招标代理业务分析报告》,系统总结了EPC/交钥匙总承包商招标、评标以及合同文件编制的经验,同时对EPC/交钥匙总承包模式下的监理公司定位、进口设备免税事宜、采购国产设备退还增值税事宜、EPC/交钥匙总承包商会计处理、EPC/交钥匙总承包商资质、业主审批设计文件的效力及其法律后果、总承包项目交付标准及其相应的违约责任、业主要求与合同变更、担保与保险等具体实施过程的事宜提出解决方案。


  2、提出设计采购施工管理总承包(EPCM)的项目管理模式,并成功实践。国际招标公司在当时也积极创新模式,进行业务转型。彼时央企集团公司另外一家子公司为专注中国农业发展的集团公司,拟在国内投资玉米种子加工中心建设项目,但是对于工程建设并无经验,希望国际招标公司提供协助。如何承接该项目,笔者专门编制了专题报告--《关于设计采购施工管理总承包(EPCM)合同有关说明和解释》,认为:


  (1)EPC总承包/交钥匙模式需要工程方面的资质,但国际招标当时并无工程资质,采用EPC总承包模式实施存在法律瑕疵。代建制主要是政府投资项目采用的较多,而且实际应用时存在至少13个问题,容易陷于纠纷之中。PM/PMC 都是项目管理的模式,但是工程实践中,项目管理的定位不高,类似监理公司的地位,而在本项目上,国际招标公司应履行管理监理公司的职责。


  (2)需要设计一种能够明示设计采购施工,澄清工作范围,争取在管理方面的决策权,理顺与业主的关系,加快管理工作力度、进度的模式,设计采购施工管理总承包(EPCM)模式能够满足该要求。


  (3)设计采购施工管理总承包(EPCM)模式在中国法律中并没有明确规定,没有明确资质限制,法无禁止便可为。但是该模式是国际上工程项目管理的模式之一,指承包商负责工程项目的设计、采购和施工管理服务,其实质内容落在管理方面,总承包是指管理的涵盖内容全面,包括从设计(初步设计、施工图设计)、采购(国外、国内设备)、施工(土建、安装)、调试、验收等全部内容。采用设计采购施工管理总承包(EPCM)合同模式对国际招标公司最有价值。


  2009年12月,双方签署了设计采购施工管理总承包(EPCM)合同,国际招标公司接受委托,以专业的知识为拟建项目的设计、采购、施工、验收等提供服务。项目公司负责项目建设手续办理,并按合同规定向管理人支付管理费等。项目实施过程顺利,2010年8月项目投产,取得三方验收,取得了共赢的结果。


  2011年9月7日,住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局印发了《建设项目工程总承包合同示范文本)》(GF-2011-0216)(试行)》的通知(建市〔2011〕139号);2011年12月20日,国家发改委、住房和城乡建设部等九部委发布《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》(发改法规〔2011〕3018号)。这些文件的发布,解决了实践中招标、合同模板缺乏的问题,进一步促进了中国工程总承包模式的应用。


  2012年,笔者再次换职到世界名列前三的跨国水务公司,任职高级法律顾问。如果说之前做EPC总承包业务是“小米加步枪”,自学和实践为主,那么此次在跨国水务公司则是“鸟枪换炮”,系统学习并丰富了EPC总承包(包括国际PPP)相关理论知识,并在实践中不断提升。


  跨国水务公司具有自己的专利技术,水务工程管理方面的经验非常丰富。该家公司从集团管理角度,统一要求以1999年FIDIC发布的“黄皮书”为基础,谈判签署包括EPC总承包合同的业务合同。黄皮书,即生产设备和设计-施工合同条件(Conditions of Contract for Plant and Design-Build)。这种合同的通常情况是,承包商按照业主要求,设计和提供生产设备和(或)其他工程,可以包括土木、机械、电气和(或)构筑物的任何组合,黄皮书其实也是EPC总承包模式的一种合同条件。“银皮书”与“黄皮书”相对比,将更多风险分配给了承包商,更加“偏向业主”。原因是“银皮书”是基于私人融资项目的需要而产生的,即“银皮书”更适合PPP项目下的EPC总承包模式。从承包商的角度,应该更多以“黄皮书”合同条件为范本,或者在谈判过程中以“黄皮书”的条款内容作为“国际惯例”,可以更合理分配风险,即“黄皮书”更适合政府投资项目项下的EPC总承包模式。


  跨国水务公司总部法律部门要求,签署的EPC总承包合同必须包含十大条款,排除六大禁止条款,指导业务合同的签署。必须包含的十大条款,也被内部称为“黄金条款”,包括合同生效日期(Effective Date of Contract)、违约赔偿金(Liquidated Damages)、责任限制(Limitation of liability)、不可抗力(Force Majeure)、竣工验收(Acceptance Tests-Take Over)、知识产权(Intellectual Property Rights)、争议解决(Dispute Resolution)、保险安排(Insurance Clauses)等。


  在跨国水务公司,笔者实践了FIDIC发布的金皮书的应用。“金皮书”即设计建设运营合同条件(Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects),FIDIC于2008年9月在加拿大魁北克省举行的2008年会期间推出。笔者曾在2019年1月发布了文章《有一种运作方式叫DBO》,认为随着2019年地方政府专项债规模加大,政府财政直接投资的比例也会加大,在这种背景下,设计建设运营(DBO)模式值得关注。实际上,2019年至今市场上出现的EPC+M,EPC+O 等均是设计建设运营(DBO)模式。


  也是在跨国水务公司,笔者参与了境外PPP项目的投标及合同谈判工作。境外PPP项目的招标投标,“PPP+EPC”模式的应用,EPC总承包合同的谈判与签署等,与国内还是有很多差异性的。具体详见笔者编写的文章《某境外污水处理PPP项目投标及合同谈判实务案例(一)、(二)和(三)》。


  2014年,中国新一轮PPP模式启动,笔者文章《PPP项目实践十大法律问题》中专门就PPP模式下EPC总承包模式的应用提出建议和意见。4主要包括EPC的合法性问题、EPC总承包商是直接委托,还是必须招标?EPC承包商如何获取施工许可证等。非常欣喜的是住房城乡建设部2016年5月20日发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)、国务院办公厅2017年2月21日发布的《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)、住房城乡建设部办公厅2017年7月13日发布的《关于工程总承包项目和政府采购工程建设项目办理施工许可手续有关事项的通知》(建办市[2017]46号)等文件完美的解决了前述问题,这些问题也是EPC总承包运作过程中的核心问题,即:


  1、根据项目特点,可以在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后,按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。


  2、可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业。除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外,工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。


  3、工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工,也可以根据合同约定或者经业主同意,直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。


  4、工程总承包企业自行实施设计的,不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的,不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。


  5、对采用工程总承包模式的工程建设项目,在施工许可证及其申请表中增加“工程总承包单位”和“工程总承包项目经理”栏目,可以根据工程总承包合同及分包合同确定设计、施工单位,依法办理施工许可证。


  建议


  2017年12月,FIDIC在伦敦举办的国际用户会议上,发布了1999版三本合同条件的第二版(以下简称“2017版”)。2017版合同条件主要从工程师、索赔及实效、合同价款的支付、期中付款证书、争议避免/裁决委员会(DAAB)、风险分担和责任限额、进度计划要求和共同延误、争议解决机制等八个方面进行了修订。


  2019年12月23日,住房和城乡建设部、国家发展改革委发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市〔2020〕96号),自2020年3月1日起施行,在房屋建筑和市政基础设施项目领域推行工程总承包活动。


  2020年11月25日,住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局修订并重新颁布了《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216),自2021年1月1日起执行。


  前述规范性文件的发布,标志着以EPC总承包为代表的工程总承包将进入大力发展的新阶段。


  总结笔者的工作经验,提出如下建议和意见,以供参考:


  1、任何一种模式都有利有弊,绝不是灵丹妙药,所以无论是政府部门还是总承包商,不能抱着“一包就灵”的想法,不能为了总承包而进行总承包。项目本身是“道”,而总承包模式仅是“术”,道为体,术为用,术无定形,术为道用。采用EPC总承包模式的核心是顶层设计,用句白话来讲,无论是是政府部门还是总承包商,要清晰明确,为什么这个项目采用总承包模式,如何采用总承包模式?。。。。。。要多问几个为什么?从笔者自身的体会来说,纯粹的EPC总承包即业主资金等各方面条件均已完备,就是寻找一个总承包商进行项目管理,这样的机会可遇不可求。很多的EPC总承包项目的业主总是存在很多内在需求的,例如解决资金缺口问题就是最常见的,这也是“EPC+F”产生的最根本原因。因此,“天上不会掉馅饼,即使掉了,也不见得就砸到你的头上”。包括EPC在内的总承包模式经常是与其他模式合并使用的。当然如果真的碰上一个纯粹的EPC总承包项目,你就赶紧从了吧!


  2、相对来说,经营性项目采用EPC模式更为简易一些,所以在经营性项目采用“EPC+F”的风险是未来经营性项目的收益,当然经营应做广泛性的理解。而对于非经营性项目或者政府投资项目,如果采用“EPC+F”或者“投资人+EPC”模式,则应关注“一个核心、两个端口”。这是财指南公司指导“EPC+F”或者“投资人+EPC”模式经验的总结。所谓“一个核心”指的是按照《政府投资条例》规定,政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位,政府投资项目不得由施工单位垫资建设,所以“EPC+F”或者“投资人+EPC”模式不能是政府投资项目。所谓“两个端口”指的是前端政府财政资金能够合理合法、风险可控地进入EPC总承包商(或项目公司),后端则是如何将工程和融资内容合法纳入并进行招标。其中也需要考虑“ABO”模式的结合使用。这是非经营性和园区开发类项目采用“EPC+F”或者“投资人+EPC”模式的关键所在。


  3、“兵马未动,粮草先行”,站在总承包商的角度,风险识别与管控就是总承包商的粮草。这些年,折在总承包业务上的企业数目也不少,如2020年底全国企业破产重整案件信息网发布的《江苏省冶金设计院有限公司重整投资人招募公告》轰动业内。当然失败的原因是多方面,然而风险识别与管控绝对是其中一个重要的原因。建议借鉴跨国水务公司的做法,根据本身的实际情况,也规定一些总承包合同中的黄金条款。例如,笔者认为责任限制条款就是一个重要的黄金条款。以FIDIC在1999年发布的“黄皮书”为例:The total liability of the Contractor to the Employer, under or in connection with the Contractor other than under Sub-Clause4.19 [Electricity, Water and Gas], Sub-Clause4.20 [Employer’s Equipment and Free-Issue Material], Sub-Clause17.1 [Indemnities] And Sub-Clause 17.5 [Intellectual and Industrial Property Rights], should not exceed the sum stated in the Particular Conditions or (if a sum is not so stated) the Accepted Contract Amount(除根据第4.19款[电、水和燃气]、第4.20款[雇主设备和免费提供的材料]、第17.1款[保障]以及第17.5款[知识产权和工业产权]的规定外,承包商根据或与有关合同对业主的全部责任不应超过专用条件中规定的总额,或(如果没有规定该总额)中标合同金额)。


  《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)第1.13款也有类似规定:承包人对发包人的赔偿责任不应超过专用合同条件约定的赔偿最高限额。若专用合同条件未约定,则承包人对发包人的赔偿责任不应超过签约合同价。但对于因欺诈、犯罪、故意、重大过失、人身伤害等不当行为造成的损失,赔偿的责任限度不受上述最高限额的限制。


  这个赔偿最高限额正常情况下应不超过初始总承包合同价格的30%,同时,笔者认为这个责任限制条款应该包括四个方面的内容:


  (1)Neither Party shall be liable to be other Party for loss of use of any Works, loss of profit, loss of any contract or for any indirect or consequential loss or damage which may be suffered by the other Party in connection with the Contract, other than under Sun-clause 16.4 [Payment on Termination] and Sub-Clause17.1[indemnities](除根据14.6款[终止时的付款]和第17.1款[保障]的规定外,任何一方不应对另一方使用任何工程中的损失、利润损失、任何合同的损失,或对另一方可能遭受的与合同有关的任何间接或引发的损失或损害负责)。


  (2)This Sub-Clause shall not limit liability in any case of fraud, deliberate default or reckless misconduct by the defaulting Party(本款不应限制违约方的欺骗、有意违约、或轻率的不当行为等任何情况的责任)。


  (3)Neither party shall be liable to the other party under or in connection with this Agreement in contract, tort, warranty, indemnity, strict liability, other legal theory or otherwise for any special, consequential, or punitive damages or indirect losses, costs or expenses or loss of actual or anticipated profits (whether direct or indirect), loss of production, loss of use, loss of business, loss of revenue, lost opportunities (including opportunities to enter into or complete arrangements with third parties), a failure to realise anticipated savings, loss of goodwill or loss of reputation ……(任何一方不应当承担另一方根据或与本协议有关的合同,侵权,担保,赔偿,严格责任,其他法律理论或任何其他引起的特殊的、间接的、惩罚性赔偿或间接损失、成本或费用或损失的实际或预期利润(无论直接或间接),生产损失,损失的使用、业务损失,损失的收入,错失机会(包括与第三方签订或完成协议的机会)、未能实现预期的节省、商誉或信誉损失.......)


  (4)对于违约赔偿的特殊限制,例如:


  - The delay liquidated damages shall be capped up to 10 % of the initial contract price. (工期延误违约金上限应为初始总承包合同价款的10%)。


  - The performance liquidated damages shall be capped up to 10 % of the initial contract price.(性能违约金不超过初始总承包合同价格的10%)。


  - A global percentage which will become the maximum amount (Cap) of liability for the delay and performance liquidated damages: 15% (国际上工期延误和性能违约金合并不超过15%).


  liquidated damages shall be the sole and exclusive remedy for any direct, consequential or indirect loss in respect of the Contractor’s obligations. (违约金应是对与承包商履约有关的任何直接、间接或间接损失的唯一、独家的救济手段。)


  当然,黄金条款的设置不是为了限制业务,而是在谈判EPC总承包合同之时作为一个重要的警戒提醒,应根据具体项目进行决策判断。

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