EPC项目设计的失误,业主要一起背锅吗

2021年02月25日作者:张旗广东省建设工程标准定额站订阅号

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  EPC模式将传统项目中业主负责的设计工作纳入承包商的工作范围。通常情况下,承包商不能因为设计工作的失误向业主提出索赔。


  但在某设计施工联合体承建的厂房建设EPC项目中,笔者代理施工承包人针对前期设计方案的失误向业主提出了高达两千万的费用索赔,并取得了预期效果,现将办案心得分享如下。


案情简述


  2017年11月20日,住建部官方网站发布了《建筑防烟排烟系统技术标准》(GB51251-2017,下称消防新规)的公告,规定消防新规将于2018年8月1日生效。


  2017年11月28日,业主就某厂房建设EPC项目发布招标公告,招标文件中包含了设计任务书。


  2017年12月28日,A工程公司作为牵头方与业主推荐的B勘查院、C设计院组成联合体进行投标。


  2018年1月8日,业主向联合体发出《中标通知书》。2018年4月25日,业主与联合体签署EPC合同。


  合同签订后,各方再次确认执行业主出具的《设计任务书》(2018年3月更新版),其中明确:厂房仓库设置气楼排烟。在配套楼中,没有超过50平方米的黑房间不设置机械排烟系统,内走道无大于20米内走道,均采用自然排烟,楼梯间和前室均有对外开启外窗,不设置机械防烟系统。


  2018年5月,C设计院根据《设计任务书》的要求出具了案涉项目的施工图例及说明,其中“设计依据”下的“国家标准规范”第1项为《GB 50016-2014 建筑设计防火规范》(下称“消防旧规”)。业主在该施工图上盖章确认。此后,A工程公司执行该版施工图纸施工了土建及机电安装工程。


  2018年8月,A工程公司协助业主办理工程规划许可及消防备案时,被窗口工作人员告知消防新规已实施,本项目执行消防旧规设计的图纸不符合消防管理的强制性要求,必须修改设计。


  此后,双方召开多次工程例会,就关于消防新规范增加机械排烟问题,业主要求C设计院尽快根据新规范完成变更方案,并要求A工程公司根据新方案及时完成相应的预算并上报。


  消防规范更新主要内容为增加机械排烟系统,A工程公司仅此项变更增加费用达2000万元。变更预算提交后,业主发现已超过项目概算,认为违反限额设计原则,并表示按最新规范进行设计属于联合体责任范围,按照EPC合同精神无须给予A公司费用补偿。


  就上述变更费用的承担问题,A工程公司与业主多次协商无法达成一致意见,后委托笔者提起仲裁。


案件难点


  (一)缺乏原始证据


  笔者接受委托之初,委托人工作人员多次表示,就争议消防新规的费用补偿问题,我方证据充足,业主已经同意补偿,仲裁程序仅是走个过场。但笔者核实资料发现,不仅没有见到业主同意补偿的书面意见,相反业主多次表示,合同签订前消防新规就已经颁布,施工单位在签订合同时应当预见执行按该标准产生的工程量,因此无须予以补偿。


  委托人此前提交的索赔资料,只有零散提及消防规范变更增加费用的联系单及施工图预算,缺乏对索赔事件的完整阐述。对于为何在消防新规公告之后仍然采用旧规设计,规范变更之后与业主的协商情况,以及工程规划许可及消防备案办理延误的原因均无介绍。笔者意识到,本案索赔的原始依据和证据严重缺失,可能面临索赔无依据的尴尬局面,必须认真梳理事实、完善证据链条,不能急于推进仲裁。


  (二)索赔依据不足


1.基准日后规范更新的理由索赔难以成立


  委托人向业主提出索赔前,也开展了多次内部论证,并将“基准日后规范更新”作为主要的索赔理由,依据是合同协议书第四条“工程质量标准”及设计任务书均要求按照国家现行的标准、规范和规程进行勘察、设计。委托人认为,在设计方案确定时及合同签订时有效并在施行中的规范和标准就是《建筑设计防火规范》(GB 50016-2014)。另外,合同通用条款第1.5.4约定:“在基准日之后,因国家颁布新的强制性规范、标准导致承包人的费用增加的,发包人应合理增加合同价格。”


  但笔者分析发现,该项理由存在逻辑缺陷难以自洽。合同约定基准日期是递交投标文件截止日期之前30日,业主发布的招标公告显示投标文件递交的截止时间为2017年12月28日,则基准日期为2017年11月28日。住建部发布公告的日期为2017年11月20日,虽然公告声明消防新规于2018年8月1日起实施,但裁判机构有可能对“现行规范”做扩大解释,即:基准日前已经颁布、尚未正式实施的新标准,如果合同标的工程因申请规划许可、申请施工许可、竣工验收备案等其中一项或者多项将在该标准正式施行后进行,则该标准视为现行标准。如果裁判机构按上述理解对“现行规范”做扩大解释,则对我方不利。


  2.联合体对设计失误存在过错


  本案中,虽然业主在设计任务书中提出的相关消防设计要求所对应的规范为消防旧规,但联合体中的C设计院是提供专业服务的一方当事人,其专业知识、专业能力与业主相比无疑要更强,对其专业领域内新颁布施行标准的注意义务应当高于业主,C设计院和业主如果都没有注意到上述标准,则应认定为C设计院存在过错。


  C设计院如果注意到上述标准,在投标阶段应向业主提出问题并要求澄清,在合同签订时及签订后如果业主仍在使用原标准的,则应将相关情况通知业主、告知风险并提出建议,履行合同法规定的随附义务。合同通用条款第5.2.3(2)也是将新的标准或规范颁布后通知业主和向业主提出建议的义务赋予了承包人。


  因此,从现有资料来看,本案中C设计院没有全部履行上述义务,有一定过错。而C设计院属于联合体成员,因其工作失误所产生的后果应当由联合体共同承担,A工程公司亦不能主张免责。 在后续的仲裁程序中,业主方果然提出了与上述分析类似的抗辩理由。


代理方案


  鉴于委托人原有索赔思路的风险,笔者认真分析后决定重新选择索赔理由并完善相关证据链条。


  关于索赔思路:由于业主在设计任务书中明确了设计标准,而承包人必须响应业主需求并据此进行投标报价,而投标价格仅能覆盖招投标阶段所能预见的合理工作量。因此,承包人按消防旧规设计符合合同约定,且经过业主的事先指令和事后确认,业主难以免责。在规划报审遇阻之后,承包人及时向业主汇报了情况,业主也要求进行设计变更。因此,笔者认为该索赔事项为可以定性为业主需求变化引起的设计变更,属于合同价款调整情形。


  另外,笔者经过详细调查,发现本项目存在业主原因导致延误办理工程规划许可的事实,并对采用新旧消防规范产生重要影响。即公安部消防局于2015年4月27日发布《关于执行新版消防技术规范有关问题的通知》,明确规定新版规范实施之前,建设工程的消防设计已经公安机关消防机构审核合格或者备案的,可按原审核或者备案时适用的规范执行。因此,本项目若能及时取得工程规划许可并审图通过,则可以适用旧规范验收通过。


  本项目设计图纸早在2018年5月就已完备,若业主及时取得工程规划许可证则可顺利完成消防备案,在项目实施过程中消防新规生效完全不影响项目验收。但由于业主后续多次提出设计变更,导致图纸反复修改,而工程规划许可必须要图纸定稿之后才能申请。待图纸定稿、工程规划许可取得之后,消防新规已然生效,不得不反过头来根据消防新规修改图纸以通过消防备案。


  梳理完以上事实后,可以这样归责:如果业主及早固定设计要求,联合体就可以及时完成设计,并在新的消防标准实施前申报规划许可及消防备案。这样,按旧的消防标准进行的设计就可以取得规划许可及消防备案,完全能够避免因实施新的消防标准所引起的消防工程预算和造价增加。


  此后,笔者依据上述思路组织了索赔证据并形成代理意见。


仲裁庭意见


  经过庭审调查,仲裁庭就有关设计变更是否属于因执行消防新规引起的变更作出了评价:


  《总承包合同》约定承包人应当根据业主和《设计任务书》及设计指引要求,负责设计、施工、采购等工作。业主于2018年3月28日出具的《设计任务书》中明确全部仓库和厂房均不设置机械排烟系统,承包人按照《设计任务书》出具的施工图例及说明中也明确设计依据的国家标准仍为消防旧规,业主予以盖章确认。而在消防新规施行后,双方召开的工程例会纪要及往来函件显示,双方均认可消防新规施行后会导致机械排烟的增加,由此需要变更原来的设计方案。因此,涉案消防设计变更属于因执行基准日期之后新颁布的消防新规引起的变更,由此导致申请人费用增加的,被申请人应合理增加合同价格。


  至此,本次索赔宣告成功。


EPC项目索赔实务建议


  EPC模式下,多采用固定总价合同。合同履行过程中,除非发生约定调整事项,一般不对合同价款进行调整。由于总承包合同示范文本迟迟未能发布,市面上的较多合同对于固定价格风险范围约定不明,加之各方对于EPC项目风险范围的理解不同,导致发包人认可的索赔和调整合同价款的合理事由大大减少。


  例如,本项目的业主在履约过程中就多次表示,案涉项目系“交钥匙”总承包工程,申请人、设计单位、勘察单位组成联合体承包案涉项目的勘察、设计、施工直至验收交付的全部工作,建设案涉项目所支出的勘察、设计和施工费用均已包含在合同总价款中,业主无须另行支付其他任何费用。


  因此,工程总承包单位的索赔工作必须要升级,笔者根据本案的代理经验,提出以下建议:


  (一)务必注重原始证据的固定工作


  承包人开展索赔工作经常面临工程进度和索赔谈判时间错位的问题。对于业主提出的变更项目,按正常程序应该先谈好费用然后再组织施工。但实际上为了赶进度,或者说为了搞好服务,大都先行施工,后谈费用。干完活后,主动权就完全掌握在业主手里,很难获得合理的费用。如果坚持先谈费用后施工,又势必影响甲乙双方的关系。业主变更指令固定难的问题,在传统施工总承包项目索赔中,并非无法逾越的障碍。因为传统施工总承包项目多为业主负责设计、建安工程费按实结算的模式,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条[1]的规定,只要承包人能够证明实际发生的工程量,索赔合同外增加的费用大多能够得到支持。但在EPC模式之下,由于设计工作本身属于承包人的工作范围,承包人对设计变更也有主导权,除非有确切证据证明变更是业主原因造成的,否则索赔难以成立。因此,EPC项目中,承包人务必要保留业主主动变更的证据。即便双方在变更工程实施之前无法就价格达成一致,但通过往来函件及会议纪要固定业主主动提出变更的事实并非难事。


  笔者代理的案涉项目中,也存在一个厂房增加办公夹层的小额索赔,就是因为无法提供业主主动提出变更的证据,而被认定为承包人擅自施工而无法得到支持。


  (二)索赔理由的选择至关重要


  从本案代理的经验来看,事先反复地做沙盘推演,深刻理解索赔事件的性质,寻找索赔突破点是EPC项目索赔成功的关键。


  按照索赔事件的性质分类,可以将工程索赔分为工程延期索赔、工程变更索赔、合同终止索赔、业主要求赶工索赔、无法预见不利地质和特殊自然条件索赔等[2]。实务中,索赔事件的性质可能存在竞合,而索赔事件的定性可能决定了索赔的成败。笔者认为,相比索赔事件的分类,实务中更应当重视索赔的请求权基础。


  本案中,承包人原本进行索赔的理由是规范更新导致的变更,但基准日期前存在新规发布公告的事实使得该索赔理由经不起推敲。笔者提出的代理方案就将索赔事件重新定性为业主需求变更,结合相关证据还原业主需求变化的过程,给裁判者一个无法拒绝的理由,最终索赔成功。


  在笔者看来,EPC项目索赔的依据分为三类,一是合同直接约定的索赔事件,二是业主违约行为产生的违约责任,三是不可归责于双方的风险分配。具体应当根据项目的实际情况认真分析,不可因为合同存在类似语句、定义而进行生搬硬套。


后记


  案涉项目实际上存在三类争议:(一)由消防新规施行引起的设计变更;(二)因场地处理“强夯”措施费增加的索赔;(三)因装修标准的变化引起的索赔。限于篇幅及时间安排,本期仅分享第(一)项的索赔过程,后续笔者也将陆续分享其他索赔案例,敬请关注。

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