专栏作者COLUMNIST

宋玉祥的专栏

  宋玉祥,上海市建纬(北京)律师事务所高级合伙人,国际业务负责人,中国对外经济贸易企业协会法律专家,中国电力国际产能合作企业联盟法律委员会委员,入选国家司法部“全国千名涉外律师人才名单”,《项目管理评论》杂志编委。曾任中国葛洲坝集团国际工程公司法律顾问、阳光时代律师事务所合伙人,并具有多年常驻项目现场工作的实操经验。厦门大学国际经济法硕士。   宋玉祥律师长期为国电投集团系统、大唐集团系统、华电集团系统、中能建集团系统、中国电建系统、中核集团系统、中航工业集团系统、国机集团系统、航天科工系统、中海油系统、中国煤炭地质总局和特变电工系统等诸多单位提供涉外法律服务,主持或参加过四十多个国家二百多个境外项目的法律服务和法律风险防控工作,特别是国际工程EPC总承包项目、境外投资BOT/PPP项目、海外收购项目和运营维护项目,服务过的项目金额累计超过300亿美元。   宋玉祥律师的执业领域为能源、电力(包括水电、火电、核电、光伏电、风电和电网等)、油气、矿产、公路、铁路、机场、港口、桥梁、海工、房建和市政基础设施等,擅长国际工程承包、对外投融资、境外项目运营维护、成套设备进出口等复杂贸易、技术进出口、索赔与反索赔等商事争议解决和境外项目风险防控等,深受客户信赖和高度评价。

国际工程承包中的承包商保函研究

2021年03月27日

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  在我国国家鼓励中国企业“走出去”和“一带一路”的大背景下,中国承包企业正在积极实施“走出去”战略,赴境外承包工程项目。在承包国际工程时,承包商为获取和实施项目通常须提交某些担保,这些担保对承包商来说具有较大的风险,所以防范和控制担保风险对承包商的境外经营具有重要的现实意义。出于协助中国承包企业控制担保风险的目的,本文仅限于探讨承包商担保的风险及防控问题。


  本文首先介绍了关于承包商担保的一般常识,然后分析了承包商担保开具时的注意事项,最后探讨了担保风险的防控措施,期望能够对中国承包企业防控担保风险有所助益。


一、前言


  在中国国家鼓励中国企业“走出去”和“一带一路”的大背景下,中国企业,特别是国有大中型企业正在积极制定和实施自己的“走出去”战略,而国际工程承包已成为中国企业赴境外开拓国际市场、开展国际化经营的主要方式之一。据国家商务部统计,2019年1-11月,我国对外承包工程业务完成营业额9295.5亿元人民币(折合1349.7亿美元),新签合同额14361亿元人民币(折合2085.2亿美元),与同期的对外直接投资额7188.1亿元人民币(折合1043.7亿美元)相比占比更大。可见,国际工程承包也已成中国对外经济合作的主要组成部分。 随着国际工程承包实践的逐渐发展和成熟,国际工程承包领域引入了担保制度,提交担保已成为国际工程承包项目正常运作的重要保障,包括承包商向业主提交的担保和业主向承包商提交的担保等。但由于在国际工程承包实践中,业主相对于承包商处于强势地位,所以通常只是由承包商向业主提交担保,由业主向承包商提交担保的情形较为少见。


  因此,本文仅对承包商向业主提交担保问题进行探讨。 虽然提交担保是国际工程承包项目正常运作的保障,也是承包商获得项目的前提条件,但承包商向业主提交的担保对承包商存在较高的风险:担保一旦被业主执行,担保人将向承包商追偿,要求承包商承担责任;承包商不仅遭受高额物质损失,其商业声誉还可能遭受严重损害。例如,在某央企子公司承包的尼泊尔某水电项目上,业主从承包商提交的履约保函项下索扣了1200万美元,给承包商造成了重大损失。为此,本文在介绍担保的定义与作用、承包商担保的种类、形式和其他一般常识后,重点分析承包商担保的风险,探讨相应的风险防控措施,以供在境外承包工程的中国企业参考和借鉴。


二、担保的定义及功能


  所谓担保(本文采用的是担保的狭义含义,即债的担保),是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务,债权人实现债权的制度。根据担保标的的不同,担保可分为物的担保(即以财产担保)和人(包括自然人和法人)的担保(即以信用担保,但信用担保的实现形式也是执行财产),但债务人提供担保只能是物的担保,即债务人的特定财产。 根据《中华人民共和国担保法》第一条的规定,担保具有“促进资金融通和商品流通,保障债权的实现”的一般功能。具体到国际工程承包实践中,承包商提交的担保具有以下功能或作用:


  1、对承包商来说,有助于降低和消除业主对承包商的不信任,提升业主对将项目授予承包商的信心,协助承包商顺利获取国际工程承包项目。 国际工程承包项目通常说来合同金额大,技术复杂,工期长,受不可预见因素特别是外部环境的影响较大,所以风险也较高,但项目业主和承包商分属于不同的国别,业主对承包商较为陌生,信任程度低。因此,业主对承包商为实施项目提交担保、保护己方权益的要求和愿望非常强烈,实践中,如果承包商不同意提交此类担保,业主通常拒绝将项目授予承包商。


  2、对业主来说,可以凭借承包商提交的担保约束承包商切实履行承包合同,实施和完成项目,使项目按时投产运行,实现项目收益和投资目标。


三、承包商担保的种类、形式和特点


  (一)担保的种类


  根据国际工程承包的一般实践,按照担保目的的不同,由承包商提交的担保主要有投标担保、履约担保、预付款担保和质保(保修)担保等。投标担保是承包商在投标阶段向业主提交的担保,旨在保证承包商在投标有效期内不撤销投标以及在中标后和业主签署承包合同;履约担保旨在保证承包商有效履行承包合同、实施和完成承包项目,履约担保有效期延长到质保期时,还担保承包商在缺陷责任期内修复或替换由其负责的工程缺陷;预付款担保旨在保证承包商归还由业主垫付的预付款,有时还担保预付款的用途,即用于承包项目的实施;质保(保修)担保旨在保证承包商在缺陷责任期甚至潜在缺陷责任期内修复或替换由其负责的工程缺陷。上述担保的担保金额通常规定为承包合同总价的一定比例。


  (二)担保的形式


  根据担保开具机构的不同,由承包商提交的上述担保有银行担保、银行备用信用证(Standby Letter of Credit)、由保险公司开具的保证保险等。通常说来,作为担保人,银行的信用高于保险公司的信用,且银行的资产规模和质量通常优于保险公司,所以业主更倾向于接受银行开具的上述担保。与国内工程承包中有时采用现金担保(如投标保证金)不同,在国际工程承包中,出于控制风险的需要,极少采用现金担保的形式。 如果承包商属于集团制企业的子公司,在承包商资产和相应工程实施经验不足时,业主还可能要求承包商提供母公司担保(Parent Company Guarantee)。与银行或保险公司就投标担保、预付款担保、履约担保和质保(保修)担保等分别开具不同,母公司担保通常是涵盖承包商全部责任的信用担保,但母公司担保通常不涵盖投标担保的担保范围,因为母公司担保签发时,投标阶段通常已过,承包合同已经签署甚至生效。


  (三)担保的特点


  在国际工程承包实践中,由承包商提交的担保(格式一般由业主提供)通常规定担保为无条件(Unconditionally)或见索即付(On Demand)的、不可撤销的(Irrevocably),有时还规定是独立的(Independent);对于融资项目或业主拟转让承包合同,业主还要求上述担保是可转让(Assignable或Transferable)的。可见,上述担保具有以下特点:


  1、无条件性或见索即付


  所谓担保的无条件性,是指对担保受益人从担保项下提款无条件要求;但根据国际实践,对担保受益人(如业主)的提款并非无任何要求,而是要求担保受益人提交相应的文件或单据,通常为两种文件:一是明确的索赔(提款)要求,但索赔金额不应超过担保的担保金额;二是关于被担保人(如承包商)违反了基础合同下的义务的声明。国际商会《见索即付担保统一规则》(URDG758,2012年修订本)也明确规定,“担保项下的索赔,应由担保所指明的其他单据所支持,并且在任何情况下均应辅之以一份受益人声明,表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务。”


  2、独立性


  在实践中,业主提供的担保格式有时还要求担保为独立的,即独立于基础合同(承包合同),不论基础合同是否修改、解除、终止或无效,担保合同都是有效的,这与我国传统的担保法律机制有很大不同。当然,在我国最高人民法院于2016年颁布《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》后,金融机构开具的独立保函的法律效力在我国法律下已无法律障碍。


  3、不可撤销性


  根据国际工程承包的一般实践,由承包商提交的上述担保通常是不可撤销的,直到担保有效期届满或担保受益人或持有人提前释放上述担保。这种不可撤销的规定是对担保受益人的担保权益的一种持续保障。


  4、可转让性


  担保可转让性的规定多见于融资项目,其运作机制是,如果业主对项目的运作能力不足,融资方可能接管项目而直接行使业主权利和承担业主义务,在此情况下,承包合同将由业主转让给融资方,而承包商提交的担保也随承包合同的转让而转让给融资方。


  5、国际性


  基于国际工程承包业务本身的国际性,作为从属业务的担保也具有国际性,这种国际性主要体现在:1)担保主体具有国际性,例如,为中国企业开具担保的主体除中资银行外,还可能是在中国境内营业的外资银行分支机构,或者中资银行在项目所在国营业的分支机构,在需以转开方式开具银行担保时,还需当地银行参与进担保主体中;2)准据规则(法律)的国际性,通常适用的规则(法律)为国际商会的相关规则,如上文所述的《见索即付担保统一规则》,以及成熟第三国的法律。


四、承包商担保的开具


  为防范和控制担保风险,笔者建议,中国承包企业在为国际工程承包项目开具担保时应注意以下事项:


  1、开具机构的选择


  在选择担保的开具机构(如银行)时,选择中方相对可控的银行,如在中国境内营业的银行,对中国承包企业来说更为有利,便于承包商防控担保风险,例如,在担保受益人(业主)恶意发出提款指令时,担保开具银行如及时通知承包商,承包商便可及时采取向中国境内有管辖权的法院申请止付令等救济措施。


  2、生效及有效期


  担保的签发和生效是两个不同的概念,签发并不一定意味着立即生效,同时,担保的无条件性也不意味着签发后即无条件生效。承包商在与业主商谈和确定担保格式时,可在担保中设置合理的生效条件和有效期,以控制担保风险。 例如,在某央企子公司的某境外水厂EPC总承包项目中,由于该国计划部规章要求承包商在承包合同正式签署之前需提交履约担保,而承包商也认识到在合同正式签署之前即提交履约担保对承包商的风险很大,因此,承包商要求在履约担保中添加以项目开工作为提款条件,被业主以履约担保应为无条件的为由予以拒绝,双方多次商谈未果。为此,本所律师作为承包商的外聘法律顾问,向承包商和业主解释了担保“无条件”和“生效”的机制,建议双方保留履约担保提款的无条件性,但将项目开工设置为生效条件,为双方理清了履约保函的相关概念和谈判思路,使谈判走上了正轨,进而推动了该问题的解决。


  根据国际工程承包的一般实践,担保的生效条件和有效期可设置如下:


  (1)对于投标担保,由于有效期较短,业主招标文件中提供的担保格式通常要求签发时生效;如投标人在投标后、投标截止日前很可能撤回投标,为控制担保风险,可设置为投标担保自投标截止日起生效,但该生效条件需先向业主澄清,以防业主以不响应招标文件为由拒绝投标人的投标。 投标担保的有效期通常涵盖投标有效期;如果投标人未中标,或者签署后签署了承包合同且提交了履约担保,业主将把投标担保归还投标人。


  (2)对于预付款担保,通常设置为承包商已收到业主发放的预付款时生效,在预付款已全部归还业主时失效。


  (3)对于履约担保,视承包项目本身的情况,可设置为履约担保签发之日生效(如在合同生效、预付款到账后,于邻近开工之时才开出履约担保)、承包合同生效时生效(如某些国家的法律要求将承包商提交履约担保作为正式签署承包合同的必要条件,而业主很强势,坚持承包合同生效之时履约担保即生效)或承包项目开工之日生效。但履约担保的生效时间不应早于承包合同的生效时间,以防承包合同不能生效(项目流失)却面临业主恶意索扣担保的风险; 关于履约担保的有效期,虽然某些国际工程合同范本(如FIDIC合同条件)规定不但涵盖承包商实施和完成工程的整个期间,还须涵盖缺陷责任期,但在实践中,通情达理的业主通常都会同意履约担保不涵盖缺陷责任期,而缺陷责任期由业主扣留的质保金或承包商提交的质保(保修)担保涵盖。


  (4)对于质保(保修)担保,如以该种担保替换出相应的质保金,可设置为于承包商收到业主释放的质保金时生效;如业主在质保期内不保留承包商的质保金,通常设置为于承包商移交(Take Over)给业主(或使用“临时接受,Provisional Acceptance”的概念)之日生效;质保(保修)担保的有效期通常设置为涵盖缺陷责任期和潜在缺陷责任期(如适用)。


  (5)对于母公司担保,由于其担保范围涵盖承包商在承包合同下总的义务和责任,其生效时间通常是承包合同生效之日,因为在承包合同生效后,承包商就义务履行承包合同了;母公司担保的有效期通常至承包商在承包合同下的义务和责任全部履行完毕,标志性节点为业主签发履约证书。 上述有效期为各担保的常规有效期,在实践中,如果初次开具的上述担保不能涵盖上述有效期,或者工程实施发生承包商负责的延期,则承包商有义务相应延长担保的有效期,使担保涵盖上述期限和延长期。


  3、保兑(转开)问题


  中国承包企业的银行授信通常是从中国境内的银行获得的,而国际工程承包项目业主位于境外,可能对中国境内的银行不够信任,或者担心从中国境内银行索扣担保金额时会产生程序特别是异国法律程序上的障碍,所以业主有时要求承包商开出的银行担保须通过项目所在国当地银行的转开,即由当地银行直接向业主提供担保,而承包商母国的银行向当地银行提供反担保。 在转开模式下,由于比直开模式多了一道担保程序,所以银行担保手续费大幅增加,通常为直开模式下担保手续费的3倍左右。鉴于中国银行业,特别是几大国有商业银行的实力和信誉在国外已获得较广泛的认同,我们建议中国企业在境外承包工程项目时,争取业主同意采用由中国境内银行直接开具担保的方式,否则应在报价中相应考虑担保转开的手续费,或者与业主协商由业主承担当地银行转开手续费——采用转开的方式将增加项目的总成本,对业主来说也不一定有利。


  例如,在本所服务的某央企子公司孟加拉某EPC总承包燃气电站项目中,虽然业主要求由承包商提交的预付款担保、履约担保、质保(保修)担保等采用孟加拉当地银行转开的方式,但经过本所律师和承包商的共同争取,业主最终同意由其承担当地银行转开手续费,而承包商只承担中国境内银行收取的手续费。在实际操作中,在承包商以转开方式开具预付款担保时,由于业主不愿承担较高的当地银行转开手续费,最终业主与承包商主动协商改为由中国境内银行直开的方式。 在实践中还存在转递银行担保的方式。需说明的是,转递并非银行担保开立的独立方式,而是将已开具的银行担保,通常是由承包商母国银行委托项目所在国当地银行将前者已开立的银行担保转交业主。银行担保的转递与转开不同,不会额外增加担保程序,所以也不会实质性地增加银行手续费,当地转递银行只收取金额极小的转递手续费,如数十美元。


  4、担保转让问题


  担保转让也是国际工程承包中经常面临的问题,在融资方要求或业主转让承包合同的情况下,通常要求承包商提交的担保是可转让的,以便业主在上述情形发生时将承包商提交的担保转让给融资方或承包合同受让方。在实际操作中,即使业主要求上述担保是可转让的,也尽量争取为担保项下的提款权不得转让。 在国际工程承包实践中,承包商为实施承包工程通常还聘用某些分包商,如勘察设计分包商、施工安装分包商、设备材料供货商和其他专业分包商等,为降低项目实施财务费用,承包商可向业主争取,将上述分包商向承包商开立的担保转让给业主,以折抵承包商应向业主提交的同类担保的相应金额;如业主同意,承包商应注意要求分包商提交的上述担保应是可转让的。


  5、适用法律问题


  与合同适用的法律相似,担保作为担保人出具的有拘束力的文件,也存在所适用的准据规则(法律)问题;适用不同的准据规则(法律)进行解释,担保的效力可能有所不同。为控制担保风险,建议适用国际惯例(如上述国际商会《见索即付担保统一规则》)或成熟第三国的法律,如英国法、美国法、瑞士法或新加坡法等。 需说明的是,担保适用国际惯例或第三国法律,并不妨碍当事方遵守其他相关国家的强制性法律,例如,如果担保人是中国境内的银行,则银行开立担保和业主提款(如发生)等行为仍需遵守中国相关强制性法律、法规和部门规章及条例等。


五、承包商担保责任防控措施


  鉴于承包商提交的担保对承包商具有较高的风险,防范和控制担保风险、避免承担担保责任应成为承包商在开展国际工程承包时的重要工作。除上文阐述的风险防控措施外,承包商在项目实施中还可就担保风险重点采取以下风险预防和控制措施:


  (一)担保责任的预防措施


  1、合同条款安排


  (1)设置合理、可控的合同条件,诚信履行合同义务。承包商在与业主签订承包合同之前,应就承包合同规定的主要义务进行全面和深入的分析,研究项目本身和承包合同主要义务的可行性,特别是经济可行性(如报价水平等)和技术可行性(如技术参数要求、技术方案、工期要求等),并就重大不利或风险性事项和不可能实现的要求同业主进行谈判,争取获得合理的、可控的合同条件;一旦合同签署,应尽量诚信履行合同义务,避免业主追究违约责任。 承包合同是担保的基础合同,有效履行承包合同是控制担保风险最基础的防范措施。在国际工程承包实践中,业主对索扣担保通常也是非常谨慎的,除了诚信度很差的业主恶意索扣担保外,非到承包商严重违约时,业主不会不轻易诉诸担索扣担保的程序。因此,承包商有效履行了承包合同,也就是从根本上预防了承担担保责任的风险。


  (2)可在承包合同中设置承包商的补救期,给承包商留下选择权。例如,可在合同中规定,只有在承包商违约且业主向承包商提出承担违约责任的请求后一定期限(如15天)内承包商仍未补救违约行为或承担违约责任时,业主方可索扣担保。如此,承包商则可在补救期内缓冲和补救期违约行为,与业主商谈项目发生的问题以争取获得业主的谅解;即使违约行为不能补救而不得不承担责任,也可选择承担责任的方式,如在责任较轻时主动承担责任等。


  (3)可在承包合同中约定业主恶意索扣担保的违约责任。如此,如果承包商未违约而业主无理恶意索扣了担保,承包商可追究业主恶意索赔担保的违约责任,要求业主返还从担保项下索扣的金额,并赔偿承包商的其他相关损失。


  2、要求对方提交对等担保


  如果业主也向承包商提交了对等的担保,则承包商可用业主提交的担保对抗承包商提交的担保,业主在索扣承包商担保时将变得更为谨慎,因为业主也同样面临担保风险。但在国际工程实践中,由于业主相对承包商处于强势地位,要求业主提供对等担保的难度很大,在面对通情达理的业主时,较可行的要求是要求业主提供支付担保,要求业主提交其他担保(如履约担保)的可行性不大。 例如,在某央企子公司承包的菲律宾某生物质电站项目上,在本所律师和承包商的共同争取下,业主同意向承包商提供支付银行担保,担保金额为承包合同总价的10%。


  3、约定担保金额递减


  如果担保金额能够递减,则承包商的担保责任随之越来越低,风险也越来越小。在国际工程实践中,某些担保的担保金额按惯例是逐渐递减的,特别是预付款担保。通常说来,业主向承包商支付的预付款属于为承包商的人员设备动员、初期设备材料订购而提供给承包商的无息借款,需归还业主,而预付款担保就是为承包商向业主归还上述预付款而由担保人提供的担保。在实践中,上述预付款通常是由业主从应支付给承包商的工程进度款中逐渐扣还的,而随着预付款的不断扣还,合理且惯例性的做法就是预付款担保的担保金额随着预付款的扣还金额而相应递减。


  (二)发生担保风险时的应对措施


  所谓发生担保风险,通常是指担保受益人向担保人发出了要求承担担保责任(如提款)的通知,甚至担保人已向担保受益人全部或部分支付了担保项下的担保金额。在发生担保风险时,根据风险所处的阶段,承包商可分别采取下述应对措施:


  1、业主向担保人发出了提款通知而担保人尚未放款


  在该阶段,如果承包商有合理的理由认为业主索扣担保不符合承包合同的规定,即恶意索扣担保,则承包商可向担保人所在地有管辖权的法院申请法律救济,如向担保人发出止付令等,以禁止担保人向业主放款。在实践中,承包商宜注意加强与担保人的沟通,以便担保人在收到业主的提款通知时及时告知承包商,使承包商有机会向法院申请止付令等法律救济。


  2、担保人已根据业主的提款通知向业主放款


  在该阶段,如果承包商有合理的理由认为且有证据证明业主索扣担保不符合承包合同的规定,则承包商可追究业主在承包合同项下的违约责任,要求业主返还其从担保项下恶意索扣的款项,并承担承包商因此遭受的其他损失;同时,如果担保人在向业主放款时存在恶意行为(如串通欺诈)、疏忽(如审单失误)或其他故意或过失情形,承包商还可追究担保人不当放款的责任。


六、结语


  提供担保是促进承包商获取国际工程承包项目、保障项目顺利实施的重要手段,但承包商提交该类担保存在较高的风险,承包商在合同谈判、担保开立以及担保风险发生时,应切实采取有效措施防范和控制担保风险,必要时可聘用外部专业机构,如财务顾问和律师事务所的协助,以维护境外承包项目运作的安全、提高项目收益。

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