专栏作者COLUMNIST

宋玉祥的专栏

  宋玉祥,上海市建纬(北京)律师事务所高级合伙人,国际业务负责人,中国对外经济贸易企业协会法律专家,中国电力国际产能合作企业联盟法律委员会委员,入选国家司法部“全国千名涉外律师人才名单”,《项目管理评论》杂志编委。曾任中国葛洲坝集团国际工程公司法律顾问、阳光时代律师事务所合伙人,并具有多年常驻项目现场工作的实操经验。厦门大学国际经济法硕士。   宋玉祥律师长期为国电投集团系统、大唐集团系统、华电集团系统、中能建集团系统、中国电建系统、中核集团系统、中航工业集团系统、国机集团系统、航天科工系统、中海油系统、中国煤炭地质总局和特变电工系统等诸多单位提供涉外法律服务,主持或参加过四十多个国家二百多个境外项目的法律服务和法律风险防控工作,特别是国际工程EPC总承包项目、境外投资BOT/PPP项目、海外收购项目和运营维护项目,服务过的项目金额累计超过300亿美元。   宋玉祥律师的执业领域为能源、电力(包括水电、火电、核电、光伏电、风电和电网等)、油气、矿产、公路、铁路、机场、港口、桥梁、海工、房建和市政基础设施等,擅长国际工程承包、对外投融资、境外项目运营维护、成套设备进出口等复杂贸易、技术进出口、索赔与反索赔等商事争议解决和境外项目风险防控等,深受客户信赖和高度评价。

重读FIDIC银皮书序言:这些年EPC合同条件在国际工程实践中被违背的初心

2021年08月27日

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  近年来,EPC/交钥匙总承包模式已经成为国际工程市场的主流承包模式,它不但在传统的工业和基础设施特许经营领域获得广泛应用,而且在传统上不适合采用固定总价的房建领域也得到推行,这一方面是因为EPC/交钥匙模式在风险分配方面天然具有支持业主向承包商转移风险的特质,另一方面也是因为融资方基于项目建设成本的可预见性而倾向于要求业主选择EPC/交钥匙模式,业主和融资银行共同利益诉求助推了EPC/交钥匙模式在国际工程领域的普遍应用。


  但是,国际咨询工程师联合会(FIDIC)在编制银皮书时,是基于一定初衷的,并为银皮书设计了适用范围,而在实践中业主往往有意或无意地忽视FIDIC为银皮书设定的适用范围,不顾前提条件的适用性一味地采用银皮书,导致银皮书常常被滥用。


  与此同时,部分行业同仁在研究和使用FIDIC合同体系时,只偏重于FIDIC合同体系的合同条件本身,而忽略了FIDIC的序言及其价值,而FIDIC银皮书的适用条件和范围恰恰规定在其序言中,这导致不少业主在何种工程项目适合采用固定总价工程总承包模式方面也存在困惑。在对FIDIC彩虹族各合同条件的适用对象或范围认识和把握不足的情况下,业主自然选择对自己有利的、能够向承包商转嫁风险的EPC/交钥匙合同条件。


  一、FIDIC银皮书编制的背景和初衷


  FIDIC 1999年银皮书第一版序言(Introductory Note to FirstEdition)开宗明义的介绍了银皮书编制的背景,即“有许多项目是靠私人资金融资的,贷款人要求雇主的项目成本,比根据菲迪克(FIDIC)传统合同格式提供的风险分担产生的成本有更大的确定性”,以及“许多国家中的雇主,特别是公共部门,已要求类似的条款,尤其对交钥匙合同是这样”。而FIDIC编制银皮书的初衷就是响应这一市场现象和趋势,为建筑市场提供一种适应这一新需求的合同条件。


  FIDIC银皮书序言同时说明,对于这种“固定最终价格、经常还有固定竣工工期”的交钥匙项目,业主“往往愿意支付更多、有时相当多的费用,只要能确保商定的最终价格不被超过”。但是,在国际工程实践中,由于参与的承包企业越来越多、市场竞争越来越激烈甚至恶性竞争,业主变得越来越强势,承包商报出的价格越来越低,许多承包商都是“保本微利”在获取项目,该市场竞争形势消除了业主“往往愿意支付更多、有时相当多的费用”这一适用基础,在严重违背“高风险、高收益”这一商业原则的情况下推行EPC/交钥匙模式,将会违背银皮书编制的初衷。


  二、EPC/交钥匙模式下工程实施的管理导向


  对于工程实施的管理,与FIDIC施工合同条件(红皮书)下的过程控制导向不同,EPC/交钥匙模式下是功能(function)或结果导向的,FIDIC银皮书序言明确指出,采用EPC/交钥匙合同条件时,“雇主必须理解,他们编写的‘雇主要求’在描述设计原则和生产设备基础设计的要求时,应以功能作为基础(on a functional basis)”,“应允许他(指承包商)提出最合适于他的设备和经验的解决方案”,并“应给予承包商按他选择的方式进行工作的自由,只要最终结果能够满足雇主规定的功能标准”。


  根据上述功能或结果导向的理念,在EPC/交钥匙总承包模式下,承包商应有根据其经验和能力进行优化工程设计、选择设备、制造工艺和施工方案的权利,而不应受到业主的不当干扰,只要工程完工后其结果是实现了EPC合同规定的工程的功能(function或performance)的。


  但在国际工程实践中,业主出于对工程质量的担心,往往对承包商的工程实施进行深度的过程控制,如严格审查承包商的设计方案和施工图纸,严格控制施工过程,严格审查甚至指定工程设备等。这种严格控制一方面导致承包商无法根据其经验和能力进行设计优化,严重限制了承包商利用FIDIC银皮书设定的价值工程(Value Engineering)机制控制和降低实施成本的权利,另一方面也不利于承包商节约工期和按时完工,严重加大了承包商的工期风险以及遭受误期罚款的风险。遵循功能或结果导向的EPC/交钥匙总承包模式在工程实施实践中被业主施以严格的过程控制,同样违背了EPC/交钥匙模式编制的初衷。


  三、FIDIC银皮书的适用范围


  如果存在对于何种项目适合采用、何种项目不适合采用EPC/交钥匙模式的困惑,我们应该去认真研读FIDIC银皮书的序言,它自始就给了我们明确的答案。对于银皮书的适用范围,银皮书序言不是以正向列举,而是以反向排除的方式做了明确界定,即下述情况的项目不适用EPC/交钥匙合同条件,如果适用就构成对银皮书的滥用(在下述四种情况下,FIDIC推荐采用其黄皮书,即Plant and Design-Build合同条件):


  1EPC/交钥匙合同条件不适用于“投标人没有足够时间或资料,以仔细研究和核查雇主要求,或进行他们的设计、风险评估和估算”的项目。


  在实践中,EPC/交钥匙合同大多是固定总价合同。如果承包商没有足够的时间或资料来仔细研究和核查业主要求,或者没有足够的时间或资料来进行设计、风险评估和估算,那么让承包商提供固定总价报价、签署固定总价的EPC合同是严重不合理的。


  但是,在国际工程实践中,在采用EPC/交钥匙模式的项目上,许多业主对于项目都没有做勘测(甚至初勘)因而提供给承包商的资料十分有限,或者给予承包商的投标时间很短,承包商来不及详细消化业主提供的资料,在此情况下,却要求承包商负责业主提供的资料和信息的准确性和完整性并报出固定总价,这构成了对FIDIC银皮书的滥用。


  2.EPC/交钥匙合同条件不适用于“建设内容涉及相当数量的地下工程,或投标人未能调查的区域内的工程”的项目。


  地下工程,特别是不利地质条件是工程项目中最大的风险之一,并且,在EPC模式下,业主对工程进行发包时,通常只是对工程现场做过初勘,这种初勘甚至很粗糙,远未达到承包商可以藉此进行全面深入的地下条件风险评估的程度。在此情况下,要求承包商提供固定总价的报价、签署固定总价的EPC合同,显然是不合理的,这种报价已不是经过合理估算基础上的报价,而完全变成了风险转嫁和风险对赌。因此,FIDIC银皮书对于该类项目,推荐适用黄皮书而不是银皮书。


  但是,在国际工程实践中,海外业主在进行合同文本选择时,不仅化工、光伏、风电等地下工程量小的国际工程项目采用EPC模式,就连地下工程量大、不可预见的不利地质条件风险很大的大型水电、矿产资源等项目上,业主也选择和采用EPC固定总价合同,这就大大加大了承包商的风险。对于这种风险,并不是承包商在报价中考虑一定风险费或不可预见费就可以解决的(何况在激烈的市场竞争形势下,承包商很难在报价中考虑与该类高风险相匹配的风险费),所以也就违背了FIDIC银皮书编制的初衷。


  相反,我国住建部和发改委于2020年3月施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条明确规定,“不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化”由建设单位(即业主)承担,在不可预见的地质条件风险的分配方面显然更为合理。


  3.EPC/交钥匙合同条件不适用于“雇主要严密监督或控制承包商的工作,或要审核大部分施工图纸”的项目。


  如上所述,EPC/交钥匙承包模式的工程管理是功能或结果导向的,原则上说,承包商有权对工程进行设计优化和设备选型,以及自由选用合理的施工方案,而业主不能对承包商进行不合理的干预。只要承包商完成的工程符合EPC合同规定的性能要求,工程就应通过验收,业主就应接受工程,这也是结果导向的真谛,我们形象地称之为“交钥匙(turn-key)”。


  如果需要严密监督或控制承包商对工程的实施,或者审核大部分施工图纸,那就意味着业主对承包商的工程实施进行严格的过程控制,如上所述,这将导致承包商无法有效地控制和降低成本,也将给承包商造成严重的误期风险。因此,该类项目如果采用FIDIC银皮书,将构成对FIDIC银皮书的滥用。但在实践中,恰恰是许多海外业主都对承包商的工程实施进行严格控制,特别是设计图纸审核、设备选型和施工过程控制等。


  4.EPC/交钥匙合同条件不适用于“每次期中付款的款额要经职员或其他中间人确定”的项目。


  由于EPC/交钥匙合同是总价合同,而不是单价合同,所以EPC合同下的结算和支付是以里程碑(milestone)为节点进行,而不是按照实际完成的工程量来计价的。在实际操作中,每个里程碑都对应占合同总价相应比例的工程款,只要承包商实现了该里程碑,业主就应支付相应的里程碑工程款,而与承包商就该里程碑究竟完成了多少工程量无关。


  如果业主对承包商的每次其中付款都需要经过按量计价确定,无论是由其自己的职员计价还是其工程师或咨询顾问计价,甚至在某些项目上对承包商的最终结算还规定以竣工审计结果为准,这实际上是挂以银皮书的“羊头”异化为卖红皮书的“狗肉”,构成了对EPC/交钥匙模式的滥用,也就违背了FIDIC银皮书编制的初衷。


  四、结语


  FIDIC编制EPC/交钥匙合同条件的背景是国际私人投资的兴起以及与之相应的项目融资(project financing)的推广应用,适应了国际工程市场形势的新需要,其主观目的是好的,但在客观上,虽然FIDIC在银皮书序言中以反向排除的方式明确说明了银皮书的适用条件和范围,但这种反向排除的适用条件往往被业主有意忽略,而在几乎所有种类的工程项目上“一刀切”地使用EPC/交钥匙合同,这种对银皮书的滥用普遍地大幅增加了承包商的风险,特别是在目前国际工程市场为“买方市场”、市场竞争异常激烈导致承包价格十分低下而无法匹配EPC/交钥匙模式所带来的高风险的情况下。


  尽管FIDIC编制银皮书的初衷是顺应市场需要,但客观而言,FIDIC编制的银皮书在许多项目上已经异化为业主向承包商转嫁项目建设风险的工具,对整个国际工程行业商业生态的恶化起到了推波助澜、助纣为虐作用,它与行业恶性竞争一起共同导致了商业生态恶化的后果,FIDIC编制银皮书的行为也因不顾商业合理性地向承包商人为地转嫁风险而饱受诟病:毕竟,对于业主来说,在承发包模式的选择权位于自己手中的情况下,谁会去选择对承包商较为公平的红皮书或黄皮书,而不去选择对业主有利、可以向承包商转嫁风险的银皮书呢!


  而在FIDIC已经编制了银皮书且其已经在国际工程行业得到广泛应用的客观情况下,我们无法忽略这一客观现实,但还是建议行业同仁在选择项目的承发包模式时,应充分重视FIDIC为银皮书设定的适用条件和范围,对于不宜适用银皮书的工程项目,改选红皮书或黄皮书作为工程发包的合同蓝本,而不是不顾适用条件地一味采用银皮书。工程承包行业属于服务行业,服务行业的商业惯例是服务提供者只承担可以合理预见的风险,而不承担应由投资人承担的高风险,违背“风险与收益成正比”这一商业原则、一味地采用银皮书追求风险转嫁的行为,只会恶化工程行业的商业生态,不利于行业的长期健康发展。

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