《九民会议纪要》如何影响PPP项目

2020年01月04日作者:韦文华 杨晓玲无讼APP

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  韦文华,北京德恒(厦门)律师事务所律师。华南理工大学经济学学士、厦门大学法律硕士。曾任厦门市海沧区人民法院民一庭法官助理,参与裁判数百件民商事案件。律师执业以来,专注于民商事诉讼、建设工程非诉服务与争议解决、PPP项目全流程法律服务等。

  杨晓玲,北京德恒(厦门)律师事务所合伙人,福建省财政厅PPP专家库成员,厦门仲裁委员会仲裁员。


  2019年11月14日,最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下称“《九民会议纪要》”),对公司纠纷、合同纠纷、担保纠纷等案件审理中存在的争议问题统一了裁判思路。《九民会议纪要》公布后,引发理论界和实务界的强烈反响,并在全国法律界掀起一股学习热潮。


  根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称“《行政协议解释》”)第一条、第二条的规定,大部分政府与社会资本合作协议(又称“PPP协议”或“PPP项目合同”,下同)都将被纳入行政协议的范畴。依照《行政协议解释》第十二条、第十八条及第二十七条的规定,人民法院在审理行政协议案件时,可以适用民事法律规范确认行政协议无效,也可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定,并支持当事人依据民事法律规范的规定行使履行抗辩权。因此,即使在《行政协议解释》施行后,民事法律规范在涉及PPP协议纠纷的案件审理中,尤其涉及到协议效力、履行抗辩权等事项的审理仍然发挥着重要的作用。此外,《九民会议纪要》有关公司纠纷案件审理的规定,也对PPP项目公司的治理具有指引作用。


  《九民会议纪要》直面民商事审判中的前沿疑难争议问题,对未来的民商事审判工作具有重要的指引作用。基于此,我们结合《九民会议纪要》的内容,探讨《九民会议纪要》对PPP项目实施、PPP项目纠纷解决、PPP项目公司治理的影响,并提出PPP项目实施过程中的一些针对性建议。


一、《九民会议纪要》的性质与法律效力


  最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知(法〔2019〕254号)指出,纪要不是司法解释,不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后,人民法院尚未审结的一审、二审案件,在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时,可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。


  笔者认为,虽然《九民会议纪要》不是司法解释,但作为最高人民法院发布的司法政策,体现最高人民法院在一些民商事审判疑难争议问题的裁判思路,且《九民会议纪要》的相关规定可以作为各级人民法院具体分析法律适用问题的依据,并将会影响人民法院的裁判结果。因此,《九民会议纪要》对人民法院的案件裁判,包括对PPP项目实施过程中引发的民事、行政争议案件的审理,都将产生重要且深远的影响。


二、《九民会议纪要》对PPP项目实施的影响及建议


  《九民会议纪要》共130个条文,涉及民法总则适用、公司、合同、担保、金融消费者权益保护、证券、营业信托、财产保险、票据、破产、案外人救济、民刑交叉等12个部分的内容,对PPP项目实施产生影响主要集中在公司纠纷、合同纠纷以及担保纠纷部分的规定。在《九民会议纪要》发布后,PPP项目实施过程中,建议关注以下六个方面的事项:


  (一)PPP项目公司的股东未缴纳全部或部分出资,除非公司章程另有约定,否则该股东仍然可以按照认缴出资的比例行使表决权。


  《九民会议纪要》原文:7.【表决权能否受限】股东认缴的出资未届履行期限,对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题,应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的,应当按照认缴出资的比例确定。如果股东(大)会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议,股东请求确认决议无效的,人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序,即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的,人民法院不予支持;反之,则依法予以支持。


  【实务解析】:我国《公司法》第四十二条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”该条规定股东按照出资比例行使表决权,但未说明该出资比例是按照认缴还是实缴来认定,司法实践中对此也产生了争议。按照《九民会议纪要》的规定,对于未缴纳全部或部分出资的股东,其是否享有表决权以及享有的表决权比例首先根据公司章程来确定。公司章程没有规定的,则按照认缴出资的比例来行使表决权。


  实践中,当PPP项目公司由多个股东共同出资设立时,各方会约定好一个认缴出资比例,但在实缴出资过程中,可能会出现一些股东按照公司章程规定的时间缴纳出资,而部分股东未同比例缴纳出资,导致各方实缴的出资比例与认缴的出资比例出现不一致的情况。根据《九民会议纪要》的规定,若PPP项目政府方或社会资本方希望PPP项目公司股东积极缴纳出资,防范实缴出资金额较低的股东享有较高比例表决权、影响到项目公司的正常经营,除了约定股东逾期出资应支付违约金外,还可以在公司章程中限制股东行使未缴纳部分的出资所对应的表决权。


  (二)政府出资方代表在PPP项目公司法定清算事由出现后,应当依照规定履行清算义务,在无法履行清算义务的情况下积极催促其他清算义务人履行清算义务,以防范被法院认定为“怠于履行清算义务”而需对债权人承担侵权赔偿责任的风险。


  《九民会议纪要》原文:14.【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释(二)第18条第2款规定的“怠于履行义务”,是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后,在能够履行清算义务的情况下,故意拖延、拒绝履行清算义务,或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施,或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员,也没有选派人员担任该机关成员,且从未参与公司经营管理,以不构成“怠于履行义务”为由,主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院依法予以支持。


  【实务解析】:公司法司法解释(二)第18条第2款规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。”依照该条款的规定,即使只是作为有限责任公司的小股东,不参与公司的经营管理,也可能被认定为“怠于履行清算义务”。最高人民法院指导性案例9号上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案进一步明确,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,是法定的清算义务人,不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由,免除清算义务。


  按照《九民会议纪要》第14条的规定,若股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施,或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员,也没有选派人员担任该机关成员,且从未参与公司经营管理的,可以主张不构成“怠于履行义务”。PPP项目操作实践中,政府方出资代表通常会委派人员担任项目公司的董事或监事,但往往不直接参与项目公司的经营管理,在PPP项目公司出现清算事由后,政府方出资代表未必能够组织清算。在这种情形下,建议政府方出资代表积极催促社会资本方履行清算义务或申请人民法院对公司进行清算等,并做好相关证据的固定、保存工作,以防范被PPP项目公司债权人追究责任的风险。


  (三)PPP项目合同一方当事人在享有合同解除权时,其发出的解除项目合同通知才能发生解除合同的效力。


  《九民会议纪要》原文:46.【通知解除的条件】审判实践中,部分人民法院对合同法司法解释(二)第24条的理解存在偏差,认为不论发出解除通知的一方有无解除权,只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议,就判令解除合同,这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是,只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知,另一方即便未在异议期限内提起诉讼,也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时,应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除,不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。


  【实务解析】:根据《九民会议纪要》的规定,只有合同解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向相对方发出合同解除通知,相对方即便未在异议期限内提起诉讼,也不发生合同解除的效果。因此,PPP项目合同履行过程中,若政府方或社会资本方(包括项目公司)拟发出解除合同通知的,应当充分论证是否享有合同解除权(包括法定解除权或约定解除权)。若在没有合同解除权的情况下发出解除项目合同的通知,不仅无法实现解除项目合同的效果,发出解除合同通知的一方还可能面临被人民法院认定构成预期违约的风险。


  (四)在PPP项目合同约定的解除条件成就时,守约方并不当然享有合同解除权。守约方是否享有合同解除权,要根据诚实信用原则,结合违约方的违约程度、是否影响守约方合同目的实现等因素来综合判断。


  《九民会议纪要》原文:47.【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时,守约方以此为由请求解除合同的,人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微,是否影响守约方合同目的实现,根据诚实信用原则,确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微,不影响守约方合同目的实现,守约方请求解除合同的,人民法院不予支持;反之,则依法予以支持。


  【实务解析】:根据《九民会议纪要》第47条的规定精神,人民法院会对合同当事人约定的合同解除条件进行适当的干预,要判断当事人约定的合同解除条件是否合理,避免因某一方当事人的轻微违约导致合同解除。


  PPP项目合同,通常会约定合同各方履行义务的时间节点,并约定逾期履行、未履行合同义务等对应的违约责任,包括赋予守约方解除合同的权利等。从笔者从事PPP项目法律服务的实践经验来看,政府方为了确保社会资本方依约履行PPP项目合同义务,而在合同中约定非常多的政府方可以解除合同的情形。在PPP项目合同履行过程中,难免会出现合同一方逾期履行合同义务、未完全履行合同义务等造成合同约定的解除权条件成就的情况。但是,PPP项目合同约定的解除权条件成就,不意味着守约方就当然地享有合同解除权。在守约方拟作出解除PPP项目合同的决定时,应当先分析合同约定的解除条件是否合理、违约方的违约程度以及是否影响守约方合同目的的实现等,来判断是否享有合同解除权,谨慎作出解除PPP项目合同的决定。


  (五)自2019年8月20日起,PPP项目中与中国人民同期银行贷款基准利率有关的建设期贷款利息计算标准、年合理利润率、违约金计算标准、运营服务费调价机制等需要根据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)调整,不再与贷款基准利率挂钩调整。


  《九民会议纪要》原文:(三)关于借款合同


  人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中,要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神,区别对待金融借贷与民间借贷,并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力,充分发挥司法的示范、引导作用,促进金融服务实体经济。要注意到,为深化利率市场化改革,推动降低实体利率水平,自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR),中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此,自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是,贷款利率标准尽管发生了变化,但存款基准利率并未发生相应变化,相关标准仍可适用。


  【实务解析】:《中国人民银行办公厅关于运用贷款市场报价利率有关事宜的函》(银办函〔2019〕101号)规定“:……一、自2019年8月20日起,中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率,各地区、各单位可在全国银行间同业拆借中心和中国人民银行网站查询。二、各地区、各单位今后在制定相关政策涉及贷款利率参考基准时,请运用贷款市场报价利率。凡现行政策中涉及中国人民银行公布的贷款基准利率的,请尽快调整为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。……”


  根据《九民会议纪要》的规定,自2019年8月20日起,人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。笔者经检索发现,中国裁判文书网公布有关建设工程合同纠纷案件的部分裁判文书中,人民法院也判决2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠付工程价款的利息。因此,自2019年8月20日起,PPP项目合同设计或履行过程中参照中国人民银行同期贷款基准利率调整的建设期贷款利息计算标准、年合理利润率、违约金计算标准、运营服务费调价机制等,同样应当修改为参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率调整。


  (六)为确保PPP项目顺利落地实施、防范社会资本方违约,政府方可要求社会资本方提交的建设期履约保函、运营维护保函、移交保函等应当为独立保函的性质,以作为履约担保的保障。


  《九民会议纪要》原文: 54.【独立担保】从属性是担保的基本属性,但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是:凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函,无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易,均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函,以及当事人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效。但是,根据“无效法律行为的转换”原理,在否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保。此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效,则该所谓的独立担保也随之无效,担保人无过错的,不承担责任;担保人有过错的,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。


  【实务解析】:根据《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》等相关规定,与非独立保函相比,独立保函在对受益人的权益保护有明显的优势。独立保函的效力独立于基础交易合同及申请保函法律关系,基础交易合同无效并不导致独立保函无效。而且,独立保函的赔付要求受益人提交符合保函要求的单据(付款请求书、违约声明、法院判决、仲裁裁决等)即可,不以争议解决结果的作出为前提,系“先赔付、后争议”的索赔原则。在国际商事交易中,合同当事方通常要求交易相对方提交独立保函,以确保保函受益人能够在保函约定的事件发生后顺利、及时获得赔付。


  最高人民法院在《九民会议纪要》中再次明确,凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条、第3条规定情形的保函,无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易,均不影响保函的效力。因此,PPP项目中的履约担保是可以采用独立保函的形式的。鉴于大多数PPP项目投资规模大、合作周期长、风险防控压力较大,为确保PPP项目顺利落地实施、防范社会资本方违约,政府方可要求社会资本方提交的建设期履约保函、运营维护保函、移交保函等应当为独立保函的性质,作为社会资本方全面履行PPP项目合同的担保措施。

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