新冠疫情对工程总承包合同履行的影响

2020年02月10日作者:陈杰卫星公众号“工程视界”

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  2020年1月20日,我国卫生健康委员会发布2020年第1号公告:将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施,同时将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。

 

  1月30日,世界卫生组织宣布将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件。

 

  截至2月4日9时,我国新型冠状病毒肺炎确诊20471例,疑似23214例,疫情仍在蔓延。为防控新型冠状病毒肺炎疫情蔓延,全国大多数省市地区已经先后启动肺炎疫情一级响应机制,众多省份发布关于延迟企业复工和采取一定特殊措施的通知。

 

  在此情形下,建设工程领域工期延误、费用增加已是不可避免的客观事实,如何正确应对疫情影响,降低损失是工程领域各企业面临的普遍问题。

 

  工程总承包是设计、采购和施工的深度融合,其风险分担不同于传统的施工总承包项目,《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十四条规定工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责。

 

  该工期至少包含了设计、采购、施工三个阶段的融合时间或者设计、施工两个阶段的融合时间。同时,该办法第十五条规定不可抗力造成的工程费用和工期的变化的风险由建设单位承担。

 

  那么,本次新冠肺炎疫情是否构成不可抗力?疫情对工程总承包项目可能产生哪些影响?相关主体应如何应对?

 

  本文将结合我国相关法律法规、工程总承包合同范本以及FIDIC银皮书的相关规定,从国内、外两个总承包市场的视角分析本次新冠肺炎疫情对工程总承包合同履行的影响以及相关主体应对疫情应当采取的对策和措施。

 

 

  新冠肺炎疫情是否构成不可抗力?

 

  疫情爆发具有不可预见性,从法律性质上分析,最为相关的认定为“情势变更”或“不可抗力”,那么本次新冠肺炎疫情应当如何认定?

 

  (一)相关法律规定

 

  关于“情势变更”的法律规定主要体现在《最高人民法院关于适用

 

  即,情势变更是指因不能预见的事由引起合同基础发生重大变化,这种变化并不要求合同无法履行,但继续履行合同将存在不公平或不合理的情形,导致继续履行的结果与订立合同时的目的相违背,这种不能预见事由不限于不可抗力。

 

  关于“不可抗力”,则主要体现在《民法总则》和《合同法》。我国《民法总则》第一百八十条第二款规定:不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第一百一十七条第二款规定:本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

 

  基于上述规定,我们分析:

 

  第一、本次新冠肺炎疫情的爆发具有突发性,是客观上难以或者说无法预见的,合同当事人对疫情的发生在主观上无故意亦无过失,但合同是在疫情爆发后签订的除外;

 

  第二、自从疫情爆发至今,疫情持续蔓延,且尚未发现明确的治疗方法,是不能避免的;第三、虽然在医疗控制下,我们相信疫情终将得到控制与攻克,但因疫情采取的延期复工、交通管制等措施在客观上导致工程总承包合同的履行障碍,是不能克服的。

 

  因此,我们认为:本次新冠肺炎疫情更符合上述相关规定中关于不可抗力的定义,是无法预见、不能避免、不能克服的客观事件,从法律性质上分析应当构成不可抗力。

 

  当然,承、发包双方合同的签订时间在官方正式通报新冠肺炎疫情之后的情况除外。

 

  (二)国、内外合同范本

 

  如上,基于我国相关规定,我们认为本次新冠肺炎疫情在法律性质上应当构成不可抗力,但在工程总承包项目实践中,还要结合具体的合同约定进行分析。

 

  在此,我们以《建设项目工程总承包合同示范文本》(GF-2011-0216)、1999版FIDIC银皮书为例进行简要分析:

 

  1.《建设项目工程总承包合同示范文本》

  

      《建设项目工程总承包合同示范文本》(GF-2011-0216)第1.1.51条规定:不可抗力,指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,具体情形由双方在专用条款中约定。

 

  根据该条规定,《建设项目工程总承包合同示范文本》在通用条款部分原则性描述了不可抗力的定义,与我国《民法总则》和《合同法》规定一致;同时,该范本允许合同主体在专用条款中对不可抗力的具体情形进行约定。但我们认为,合同主体对不可抗力具体情形的约定应符合相关法律法规的规定,不能违反法律、行政法规的强制性规定。

 

  2.FIDIC银皮书

 

  1999版FIDIC银皮书第19.1条中明确了凡全部满足以下四个条件的突发事件可以认为构成不可抗力:

  (a)一方无法控制;

  (b)在签订合同前,该方无法合理防范;

  (c)事件发生后,该方不能合理避免或克服;

  (d)该事件本质上不是合同另一方引起的。

 

  尽管19.1条随后采用列举法列出的5类不可抗力事件并未包括传染病、流行病或公共卫生突发事件,但是FIDIC已经明确指出“不可抗力的范围包括但不限于所列举出的事件”。

 

  因此,根据对本次新冠肺炎疫情发展状况和各国应对措施的分析,我们认为本次疫情符合无法控制、无法提前防范、无法合理避免且非合同另一方引起的判断原则,属于不可抗力事件。

 

  2017版银皮书将“不可抗力”术语修订为“特别事件”,二者内涵、定义基本一致,因此本文将二者视为等同。

 

  新冠肺炎疫情对工程总承包项目可能产生哪些影响?

 

  新冠肺炎疫情爆发后,我国各地均采取了相应的防控措施,如湖北省人民政府于1月29日公告要求全省各类企业复工时间不早于2月13日24时;北京市住建委1月29日发布《北京市住房和城乡建设委员会关于施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》,要求全市房屋建筑市政基础设施工程不早于2月9日24点复工或新开工,并要求必须对施工现场和生活区实施封闭式集中管理等。

 

  同时,在国际范围内,截至1月31日,外交部领事司共汇总了62个国家针对肺炎疫情防控的入境管制措施,有6个国家对中国公民采取签证收紧措施,4个国家对中国公民采取入境限制措施,5个国家重点对护照签发地为“湖北”及有“湖北”旅行经历的人员进行入境管控,47个国家对中国公民采取体温检测、健康状况申报等措施。

 

  上述国、内外特殊措施的实施,对我国国内工程总承包项目以及国际工程承包项目的履约均产生了极为复杂的影响,结合相关法律规定分析如下:

 

  (一)国内工程总承包项目履约影响

 

  疫情的爆发以及相应特殊措施的实施,对国内工程总承包项目的影响是多方面的,但其中最主要和最根本的影响为工程暂停导致的工期延误,其结果可能是工期顺延、工程变更,严重的也可能导致合同解除。

 

  1.工期顺延

  

       我国《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(2020年3月1日起施行)第十五条规定:“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理,合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括:……(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。……”根据这一规定,不可抗力造成的工程费用和工期的变化风险分担,如合同当事人有约定则从约定,否则由建设单位承担。

 

  2.工程变更

 

  疫情爆发后,合同主体可能依据合同约定或另行协商的方式进行工程变更,而工程变更则直接影响工程结算。

 

  工程总承包项目的工程变更对于结算的影响相比较传统的施工总承包更大,主要原因包括:

 

  (1)工程总承包除了施工阶段之外,还有设计或者设计加大型设备采购等阶段,所以变更对于合同履行的影响更大;

 

  (2)施工总承包往往是固定总价合同,有些固定总价合同中并不将每个阶段的价格单列,即使单列,其也区别于传统的施工总承包的清单报价的综合单价计价合同,结算更加复杂。

 

  所以,如果产生变更,合同各方应尽快确定合同价格,避免将来结算时产生争端。

 

  3.合同解除

 

  工期顺延或工程变更的结果是合同的继续履行,但疫情也可能导致工程总承包项目的根本履行障碍,进而导致合同解除的结果,其法律依据为《合同法》第九十四条的规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;……”

 

  4.关于工期顺延、工程变更、合同解除产生的损失及责任认定

 

  如上,无论是工期顺延、工程变更还是合同解除,都将产生工期延误或费用增加等客观损失和责任,这些损失和责任应当如何认定和分配呢?

 

  《民法总则》第一百八十条第一款规定:因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。

 

  《合同法》第一百一十七条第一款规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

 

  即,根据我国《民法总则》《合同法》的规定,不可抗力事件构成民事免责事由,因不可抗力导致承包人不能履行合同义务时,可以部分或全部免除其违约责任。

 

  但在实践中,具体到不同的合同类型,特别是工程总承包合同履行上,如果当事人以本次肺炎疫情作为不可抗力抗辩事由,请求人民法院部分或全部免除其违约责任,人民法院如何认定不可抗力的成立及其对合同履行的影响,还应当结合本次疫情对合同履行的实际影响进行分析,具体如下:

 

  (1)应综合考虑合同的签订时间。本次新冠肺炎疫情自出现至今已有一个多月的时间,不可抗力构成免责事由的前提是合同当事人在签订合同时不能预见,也即判断合同当事人在合同签订时是否对疫情能够预见对认定违约免责具有重要意义。

 

  我们建议应当以国家正式公告疫情为基本的认定时间点,即我国卫健委2020年1月20日发布公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施,在此之前签订合同的,原则上可以构成对疫情的不能预见,适用不可抗力免责规定,但具体到每一个工程总承包项目中,还应当结合当事人的认知能力、工程项目的性质等多方面因素进行具体分析。

 

  (2)应综合考虑疫情对合同履行影响的因果关系。对于工程总承包合同履行而言,疫情造成的影响主要是因工地延期复工、交通管制、设备供应商因疫情控制的原因不能正常生产导致设备交付延迟等疫情控制措施导致的工期延误,原则上只有工期延误及相关的违约责任可能适用不可抗力免责规定,其他与疫情不构成直接因果关系的违约责任,原则上是不能免责的。

 

  例如总承包人不得以发生疫情为由要求对工程质量不合格的违约责任予以免责,发包人也不得以发生疫情为由要求对其逾期支付工程款等其他违约责任予以免责。

 

  此外,即便本次肺炎疫情发生在合同履行过程中,但并没有导致当事人不能按合同约定正常履行的,此种情况也不能视为不可抗力。

 

  需要注意的是,因同期延误导致的工期延误在国内和国际工程承包市场的不同处理原则,所谓同期延误是指在同一时间发生了两件以上延误事件,一件是业主风险事件,另一件是承包商风险事件。

 

  真正的同期延误很少发生,比较多的是承包商风险事件和业主风险事件先后发生但却导致了同期影响。按照英国工程法学会(SCL)发布的《工期延误与干扰索赔分析准则》,若发生先后延误事件,承包商的任何延误不减少因业主延误事件而获得的延期时间。

 

  也就是说在这种情况下,承包商仍然可以在延误事件分析的基础上获得工期补偿。但在国内,如果延误是由于承包商在先的原因引起的,延误的后果一直持续至业主风险事件发生,承包商将不能获得任何工期补偿。

 

  针对此次疫情,如果根据约定或规定被定义为不可抗力,工期属于业主风险,如承包商在先的原因导致工期关键线路的延误,但延误的后果一直持续至疫情的发生,承包商将不能获得工期补偿。这里的“承包商在先的原因”在工程总承包中就可能包括了“设计的延误”、“设备采购的在先延误”以及“在先工序的延误”等。

 

  (3)应综合考虑当事人的合同履行情况。

 

  《合同法》第一百一十七条第一款的规定,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

 

  根据这一规定,如果合同当事人在疫情发生之前存在迟延履行的,因此导致的违约责任不能免责,因此综合认定当事人在疫情发生前的合同履行情况具有一定必要性。

 

  特别是工程总承包具有设计、采购和施工一体化的特征,其工期的认定以及调整不同于一般的施工总承包项目,《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(2020年3月1日起施行)第二十四条规定:“建设单位不得设置不合理工期,不得任意压缩合理工期。工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责,对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理,确保工程按期竣工。”

  

       我们认为,对于工程总承包合同履行而言,总承包人的工期违约可以适用不可抗力免责规定,但工程总承包项目的特殊性以及工程总承包单位对工期全面负责的要求,应当综合考虑发包人、总承包人在合同工期、实际工期以及具体的合同履行情况等多个方面,综合认定免责范围。

 

  总承包人应当积极协调工程总承包项目的设计、采购和施工进程,因地制宜、因时制宜地调整各种工作的完成顺序,减少疫情对于整个工程项目工期的影响,这与总承包人对工程总承包项目全面负责的项目特性相一致,也符合《合同法》第一百一十八条关于当事人负有及时减损义务的规定。

 

  如合同当事人在疫情发生后,未采取适当的减损措施,导致损失扩大的,对于扩大部分的损失,不得主张免责。

 

  (4)应正确认定疫情构成不可抗力免责事由的法律后果。一方面,应根据合同受影响的具体情况认定相应的法律后果。

 

  首先,因疫情构成不可抗力导致合同义务不能履行的情况包括三类:全部合同的根本不能履行、部分合同的根本不能履行、全部或部分合同的暂时不能履行。

 

  其次,因合同不能履行导致的法律后果主要包括两类:合同变更、合同解除,其中合同变更又包括合同权利义务内容变更、合同履行期限变更、合同履行方式变更等。

 

  在此情形下,不能因疫情构成不可抗力就直接认定解除合同或免除合同责任,应结合疫情对合同的实质影响,基于公平公正、经济效益等原则综合认定法律后果。另一方面,应根据当事人的举证情况综合认定免责范围。

 

  当事人应对其在疫情发生后积极履行通知、通报以及减损义务进行举证,人民法院应基于当事人的举证情况、相关义务的履行情况等,依据诚实信用原则、公平原则综合认定免责范围。

 

  (二)国际工程总承包项目履约影响

 

  世界卫生组织宣布新型冠状病毒的爆发为全球公共卫生突发事件,全球多个国家和地区对我国采取禁止入境管制措施,这对国际工程总承包商的履约产生的影响重大,具体而言:

 

  1.项目所在国政府可能对中国籍员工采取入境限制措施,办理签证、工作许可难度可能增大,入境也将受到限制或者需要一段时间隔离,影响施工队伍的组织以及施工进度;

  2.项目所在国海关可能对中国出口的设备、材料进行更为严格的卫生检疫措施,影响能否顺利入关以及清关的进度和费用;

  3.项目所在国政府可能要求承包商对目前已经在当地工作的中国籍员工实施更为严格的公共卫生措施;

  4.中国境内设备和材料厂家可能因为本次疫情导致无法及时开工生产和运输,延误设备、材料供应,甚至不排除有供应商因疫情影响陷于经营困难,无法供货;

  5.对于尚未发包的部分工作,业主可能拒绝承包商与中国分包商、供应商签署分包、供货合同;

  6.如果中国承包商的工程承包项目因此遭受严重影响或延误,或者由于劳工无法进入导致工程暂停或实质上不可行,不排除项目业主主张终止合同和索赔的可能。

 

  面对上述潜在影响,国际工程项目工期延误和成本上涨,中国承包商将会面临巨大的损失。

 

  与FIDIC红皮书、黄皮书不一样,FIDIC银皮书在第8款[开工、延误与暂停]没有明确规定承包商有权因流行病导致的工程延误向业主索赔,因此降低承包商损失的关键点之一是能否及如何依据“不可抗力”条件向业主索赔。

 

  鉴于2017版FIDIC在1999版的基础上增加了更多具体的规定使得合同程序更加细致、完整与严谨,但目前1999版FIDIC仍然更被广泛使用,本文在第三部分“应对措施”中将以1999版FIDIC银皮书为基础给承包商提出意见,并结合2017版新增内容对潜在的模糊之处进行补充。

 

  工程总承包项目合同主体应如何应对?


  我国《合同法》第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”

 

  根据这一规定我们可以看出,在法律规范层面,对因不可抗力不能履行合同时合同主体的要求主要包括两个方面:一是履行必要的通知和减损义务;二是在合理期限内提供证明。

 

  上述规定为工程总承包项目主体如何应对本次新冠肺炎疫情提供了原则性要求,实践中还需要通过合同约定对相关的义务履行以及证明提供进行明确化和具体化。

 

  在此,我们还是以《建设项目工程总承包合同示范文本》(GF-2011-0216)、1999版FIDIC银皮书为例,对合同范本中的相关规定进行梳理和总结,分析工程总承包项目合同主体应如何应对本次疫情。

 

  (一)《建设项目工程总承包合同示范文本》

 

  1.继续履行合同情形下的措施

  

        第3.1.4条:(工程暂停)承包人有权根据4.6.4款承包人的复工要求、14.9款付款时间延误和17条不可抗力的约定,以书面形式向发包人发出暂停通知。除此之外,凡因承包人原因的暂停,造成承包人的费用增加由其自负,造成关键路径延误的应自费赶上。


  第4.4.2条:(施工开工日期延误)施工开工日期延误的,根据下列约定确定延长竣工日期:……(3) 因不可抗力造成施工开工日期延误的,竣工日期相应顺延。


  第4.6.2 条:(因不可抗力造成的暂停)因不可抗力造成工程暂停时,双方根据17.1款不可抗力发生时的义务和17.2款不可抗力的后果的条款的约定,安排各自的工作。


  第4.6.3条:(暂停时承包人的工作)当发生4.6.1款发包人的暂停和4.6.2款因不可抗力约定的暂停时,承包人应立即停止现场的实施工作。并根据合同约定负责在暂停期间,对工程、工程物资及承包人文件等进行照管和保护。因承包人未能尽到照管、保护的责任,造成损坏、丢失等,使发包人的费用增加,和(或)竣工日期延误的,由承包人负责。


  第17.1.1条(通知义务)觉察或发现不可抗力事件发生的一方,有义务立即通知另一方。根据本合同约定,工程现场照管的责任方,在不可抗力事件发生时,应在力所能及的条件下迅速采取措施,尽力减少损失;另一方全力协助并采取措施。需暂停实施的施工或工作,立即停止。


  第17.1.2 条(通报义务)工程现场发生不可抗力时,在不可抗力事件结束后的48小时内,承包人(如为工程现场的照管方)须向发包人通报受害和损失情况。当不可抗力事件持续发生时,承包人每周应向发包人和工程总监报告受害情况。对报告周期另有约定时除外。


  第17.2条:(不可抗力的后果处理)因不可抗力事件导致的损失、损害、伤害所发生的费用及延误的竣工日期,按如下约定处理:

  (1)永久性工程和工程物资等的损失、损害,由发包人承担;

  (2)受雇人员的伤害,分别按照各自的雇用合同关系负责处理;

  (3)承包人的机具、设备、财产和临时工程的损失、损害,由承包人承担;

  (4)承包人的停工损失,由承包人承担;

  (5)不可抗力事件发生后,因一方迟延履行合同约定的保护义务导致的延续损失、损害,由迟延履行义务的一方承担相应责任及其损失;

  (6)发包人通知恢复建设时,承包人应在接到通知后的20日内、或双方根据具体情况约定的时间内,提交清理、修复的方案及其估算,以及进度计划安排的资料和报告,经发包人确认后,所需的清理、修复费用由发包人承担。恢复建设的竣工日期相应顺延。


  第13.2.5条:(调减部分工程)发包人的暂停超过45日,承包人请求复工时仍不能复工,或因不可抗力持续而无法继续施工的,双方可按合同约定以变更方式调减受暂停影响的部分工程。


  基于上述合同范本规定,我们总结如下:


  (1)工程总承包项目具有设计、采购和施工一体化的特征,其涵盖的合同内容和工程范围比一般的施工总承包更为复杂,因此受到本次新型冠状病毒肺炎疫情的影响也更大。


  但凡事具有两面性,工程总承包项目设计、采购和施工一体化的特征也为总承包单位合理应对疫情、积极降低损失提供了突破口。


  总承包单位应当根据相关法律法规以及具体的合同约定,因时制宜,根据不同时期的具体情况,采取适当的措施,适当调整设计、采购和施工不同阶段的工作安排,降低风险,分担责任。


  (2)针对本次疫情采取相应措施后,关键的是要保留同期相关证据,形式上包括书面证据和电子证据等,内容上包括同意工期顺延的证据、发出的工期补偿和经济补偿函件或其他依照规定或约定发送的函件以及通知的同期接收记录或回执、业主签字同意的修改的工程进度计划或接收回执、因应对疫情的发生而产生的额外投入的证据、因疫情产生的实际损失的证据、政府的相关文件、通告等(疫情发生后这方面的文章较多,不再展开)。


  2.合同解除情形下的措施


  第4.6.4条第二款:(解除合同的通知)发包人的暂停超过45日且暂停影响到整个工程,或发包人的暂停超过180日,或因不可抗力的暂停致使合同无法履行,承包人有权根据18.2款由承包人解除合同的约定,发出解除合同的通知。


  第18.2.1条:(由承包人解除合同)基于下列原因,承包人有权以书面形式通知发包人解除合同,但在发出解除合同通知15日前告知发包人:……(4)出现第17条约定的不可抗力事件,导致继续履行合同主要义务已成为不可能或不必要;……


  第18.2.2条:(承包人解除合同后工作)承包人发出解除合同的通知后,有权停止和必须进行的工作如下:

  (1)除为保护生命、财产、工程安全、清理和必须执行的工作外,停止所有进一步的工作;

  (2)移交已完成的永久性工程及承包人提供的工程物资(包括现场保管的、已经订货的、正在加工制造的、正在运输途中的、现场尚未交接的)。在未移交之前,承包人有义务妥善做好已完工程和已购工程物资的保管、维护和保养;

  (3)移交已经付款并已经完成和尚待完成的设计文件、图纸、资料、操作维修手册、施工组织设计、质检资料、竣工资料等。应发包人的要求,对已经完成但尚未付款的相关设计文件、图纸和资料等,按商定的价格付款后,承包人按约定的时间提交给发包人。

  (4)向发包人提交全部分包合同及执行情况说明,由发包人承担其费用。

  (5)应发包人的要求,承包人将分包合同转让至发包人和(或)发包人指定方的名下,包括永久性工程及其物资,以及相关工作;

  (6)在承包人自留文件资料中,销毁发包人提供的所有信息及其相关的数据及资料的备份。


  第18.2.3 条:(解除合同日期的结算资料)根据18.2.1款的约定,发包人收到解除合同的通知后,应与承包人商定已发生的工程款项,包括:14.3款预付款、14.4款工程进度款、13.7款合同价格调整的款项、14.5款保修金暂扣与支付的款项、16.2款索赔的款项、本合同补充协议的款项,及合同任何条款约定的增减款项,以及承包人拆除临时设施和机具、设备等撤离到承包人企业所在地的费用(当出现18.2.1款第(4)项不可抗力的情况,撤离费用由承包人承担)。经双方协商一致的合同款项,作为解除日期的结算依据。


  第18.2.4条:(解除合同后的结算)

  (1)双方应根据18.2.3款解除合同日期的结算资料,结清解除合同时双方的应收应付款项的余额。此后,承包人应将发包人根据14.2.2款约定提交的支付保函返还给发包人,发包人将承包人根据14.2.1款约定提交的履约保函返还给承包人。

  (2)如合同解除时发包人仍有未被扣减完的预付款,发包人可根据14.3.3款预付款抵扣的约定扣除,此后,应将预付款保函返还给承包人。

  (3)如合同解除时承包人尚有其它未能收回的应收款余额,承包人可从14.2.2款约定的发包人提交的支付保函中扣减,此后,应将支付保函返还给发包人。

  (4)如合同解除时承包人尚有其它未能收回的应收款余额,而合同未约定发包人按14.2.2款提交支付保函时,发包人应根据18.2.3款的约定,经协商一致的解除合同日期结算资料后的第1日起,按中国人民银行同期同类贷款利率,支付拖欠的余额和利息。发包人在此后的60日内仍未支付,承包人有权根据第16.3款争议和裁决的约定解决。

  (5)如合同解除时承包人尚有未能付给发包人的付款余额,发包人有权根据18.1.5款约定的解除合同后的结算中的第(2)项至第(4)项进行结算。


  第18.2.5条:(承包人的撤离)在合同解除后,承包人应将除为安全需要以外的所有其它物资、机具、设备和设施,全部撤离现场。


  第18.3.1条:(付款约定仍然有效)合同解除后,由发包人或由承包人解除合同的结算及结算后的付款约定仍然有效,直至解除合同的结算工作结清。


  第18.3.2条:(解除合同的争议)合同双方对解除合同或对解除日期的结算有争议的,应采取友好协商方式解决。经友好协商仍存在争议、或有一方不接受友好协商时,根据16.3款争议和裁决的约定解决。


  基于上述规定,我们总结如下:


  (1)依约履行合同解除前的通知义务;


  (2)依法依约妥善处理合同解除后的相关事宜;


  (3)重点是合同解除后的已完工程部分的结算。


  3.关于联合体工程总承包项目的特殊说明


  根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(2020年3月1日起施行)第十条的要求以及之前的工程总承包实践情况来看,大部分的国内工程总承包是设计和施工的联合体承包模式,在这种模式下,疫情影响的主要是工作衔接协调问题以及责任分担问题。


  作为设计方,设计工作受疫情影响客观上会较小,但大型设备采购和施工环节会受到比较大的影响,而且可能会面临较大的投入和责任承担问题。联合体的性质目前在司法实践中争议较大,不同的争议对外的责任承担形式判决结果并不统一,但对业主来讲,因工程合同履约引起的争端,联合体各方还要对外承担连带责任。


  所以,要注意工作的紧密协调与衔接,同心协力,尽可能避免违约情况的出现。但同时,也要注意对各自受疫情影响的证据的保存,还要对内部责任的划分以及责任承担份额尽快达成一致,避免将来的争端。


  (二)FIDIC银皮书


1.履行不可抗力的通知义务

 

  

1999版银皮书19.2款规定:“如果一方遇到或将遇到不可抗力事件,导致其无法履行合同义务,则该方应将此类事件通知另一方,并说明哪些合同义务受阻不能履行;该方应该在得知不可抗力事件后,或本应该了解该事件后的14天内,通知另一方;在通知发出后,受害方在不可抗力阻止其履行义务的时间段内,应被豁免履行该义务。”


  承包商应该在因新冠疫情无法履行合同义务这一影响产生后14天内,向业主发出通知。尽管1999版银皮书没有规定若承包商未能按时发出通知要如何处理,但是2017版银皮书18.2款明确补充:“如果受特别事件影响一方未能在规定的14天内通知另一方,则从另一方收到该延误的通知日期开始免去该受特别事件影响方的合同义务”。


  这提示我们,如果承包商未能在规定时间内通知业主,在认定受不可抗力影响期间时很可能会产生争议。因此,建议承包商尽早评估新冠疫情可能带来的影响,并向业主发出受不可抗力影响通知。


  此外,2017版银皮书18.3款还增加规定“若特别事件具有持续作用,则在受影响方发出第一份通知之后的每28天,需要向另一方再发出通知”。 新型冠状病毒肺炎疫情潜伏期长,目前确诊和疑似病例数量大,若疫情仍然持续,建议承包商借鉴2017版做法向业主发出后续通知,避免潜在争议,同时向业主表现出积极解决问题的态度。


  同时,1999版银皮书也未明确规定受不可抗力影响一方的哪些合同义务可以免除,对此2017版银皮书18.2款进行了补充规定:“受特别事件影响的一方被免去的义务只适用于受阻于特别事件的义务,其他没有受阻的义务则正常履行”。


  因此,承包商应该注意,对于没有受到新冠疫情影响的合同义务,仍然应该尽职履约,切忌因新型冠状病毒肺炎疫情爆发而逃避其他未受影响的合同义务。


  此外,承包商也应该注意,业主不能以新冠疫情为借口不支付应付款,如果业主确实因新冠疫情导致支付困难可以延期支付,但承包商有权按照14.8款获取融资费。


  2.履行将延误降低到最小限度的义务


  1999版银皮书19.3款规定:“若发生不可抗力,各方应尽最大的努力,将该事件造成的延误降低到最小限度;若不可抗力的影响停止了,一方应向另一方发出通知。”


  减损义务是不可抗力情形下承包商的重要义务,若履行不当,可能遭遇业主的索赔和反索赔。因此,承包商不管是出于对业主的善意还是对合同的严格履行,都要努力采取措施减少工期延误。


  例如,面对东道国可能对中国出口的设备材料采取更严格卫生检疫和清关措施,以及中国供应商潜在的供应能力不足,承包商应及时与业主沟通,寻求改用当地供应商或境外其他供应商资源的可能性。

 

  3.及时提出不可抗力索赔


  1999版银皮书19.4款规定:“若承包商受不可抗力影响,且按照规定向业主发出通知,承包商可以按照索赔程序索赔工期;若费用影响是由第19.1款中列举的第(1)、(2)、(3)、(4)类不可抗力引起,并且第(2)、(3)、(4)类情况发生在工程所在国,则承包商还可以索赔费用。”


  从本款规定可较明确得出的是承包商有权就新冠疫情的影响向业主提出工期索赔,但是对于承包商是否有权索赔费用的判断则比较复杂。


  由于FIDIC没有将传染病、流行病或公共卫生突发事件纳入举例范围中,因此难以直接根据19.4款进行分析。进一步分析,如果将新型冠状病毒肺炎疫情视为第(5)类“自然灾害”,承包商仅有权索赔工期,无权索赔费用;而新型冠状病毒肺炎疫情主要爆发在中国境内,对工程所在国的直接影响较小,如果将各国应对新冠疫情采取的各种限制措施视为第(3)类中的“封锁”,因其未发生在工程所在国,承包商也无权向业主索赔费用。


  因此,承包商很难就疫情提出费用索赔,业主和承包商需要各承担一部分新冠疫情造成的费用损失。


  承包商需要特别注意,在实践中,索赔通知不能由不可抗力通知所替代,即不可抗力通知不具备索赔通知的法律效果。


  因此承包商除了在14天内向业主发出不可抗力通知,还需要按照20.1款在知道或本应知道新冠疫情将延误工程的28天内向业主发出索赔通知,并在该索赔事件发生后42天内(或经业主批准的其他时间内)向业主提供索赔报告。


  若新型冠状病毒肺炎疫情疫情的影响持续较长,该索赔报告视为临时性的,并且承包商应每月向业主提交进一步的临时索赔报告。承包商需要特别注意提交程序的时间限制,凡索赔超过时间限制,承包商则失去索赔权利。


  4.加强承包商的项目管理工作


  面对新冠疫情,承包商应与业主一同努力开展防疫措施,保障施工现场和人员的安全,避免项目的直接损失。


  承包商应详细掌握承包商、分包商、供应商人员入境和进入现场的时间以及健康状况,加强卫生防疫措施;暂缓中国籍人员回国或从中国返回项目所在地;对项目现场的中国籍员工开展心理疏导,缓解由于疫情带来的紧张情绪;及时了解中国境内供应商的生产能力和物流状况,做好替代方案的应对计划。

  

  结语


  新型冠状病毒肺炎疫情对工程总承包项目合同履行造成的影响,与传统施工总承包一样适用《民法总则》《合同法》关于不可抗力的免责规定,但工程总承包项目设计、采购、施工一体化的特征也决定了其与传统施工总承包的不同。


  无论是我国《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》中关于工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责的规定,还是《建设项目工程总承包合同示范文本》、1999版FIDIC银皮书中关于发包人/业主与总承包商权利义务和风险分担的规定,都对工程总承包项目下合同主体的履约义务提出了特殊要求。


  面对新型冠状病毒肺炎疫情带来的履约困难,合同主体应当理性应对,积极维护自身权益,同时也应当依法依约承担有效的减损义务,共同保障合同履行,凝心聚力,共克时艰!

 

 

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