中标后合同“实质性变更”的法律探析

2020年05月18日作者:单小坡微信公众号“镜涵律师”

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  单小坡,专职律师,河南镜涵律师事务所合伙人,主要业务方向为国资国企法律服务、机关事业单位服务、PPP项目法律服务、建设工程法律服务,系山西省财政厅、东营市财政局PPP专家库专家(法律类)。执业以来,为多家行政事业单位、大型国有企业提供常年及专项法律服务。

 

  《招标投标法》第四十六条规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但实践中,招标人与中标人对拟签订的合同进行谈判已成为一种“常态”,且多数谈判涉及合同“实质性”内容的变更。针对确定中标人后,是否可以进行合同内容实质性变更、变更的法律效力如何认定、如何做好防范措施等一系列问题,笔者结合实践谈一谈自己的看法。

 

一、“中标通知书”的法律属性

 

  “中标”是个通俗的说法,严格意义上的中标应当是指“中标通知书”的发放。关于中标通知书的法律属性如何认定,需结合招标过程进行分析。

 

  招标是选择合同相对方的一种方式,其最终目的是为了签署合同,完成交易。招投标的过程实质上是双方进行意思表示的过程,签订合同是双方就权利义务达成一致意见的表现形式。

 

  因此,发出招标公告、参与投标、评标、确定中标人、签订合同这一系列活动除了受《招标投标法》的约束外,同样也受《合同法》的约束。

 

  (一)招标公告属于要约邀请

 

  《合同法》第十五条规定,“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”

 

  招标人发出招标公告,所面向的是不特性的多数人,目的是为了招揽投标人,希望潜在投标人能够参与投标。发出招标公告是订立合同的预备行为,招标公告和招标文件在这一阶段对招标人不具有合同意义上的约束力,在投标人响应后并不会立即产生合同成立的法律后果。

 

  因此,招标人发出招标公告的行为属于要约邀请。

 

  (二)投标行为属于要约

 

  《合同法》第十四条规定,“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”

 

  前文已述及招标公告是希望他人向招标人发出要约的邀请,那么投标行为就是投标人根据招标公告向招标人发出的要约,理由如下:一是,投标文件是对招标文件的实质性响应,其中包括合同标的、价款、履行期限等实质性内容,该内容具体确定,符合要约条件要求;二是,投标人一旦被确定为中标人,即受投标文件的约束,应当按照投标文件的条件签订合同。

 

  投标文件是希望与招标人订立合同的意思表示,且内容具体确定,投标人在中标后受投标文件的约束。因此,投标行为属于要约。

 

  (三)中标通知书属于承诺

 

  《合同法》第二十五条、二十六条规定,承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。

 

  《招标投标法》第四十六条规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”

 

  招标人基于投标人在投标文件中的响应及承诺选择中标人并发出中标通知书,中标通知书一经发出,即对招标人与中标人产生约束力,双方应当在规定的时间内按照招标文件及投标文件签署合同。

 

  因此,笔者认为,中标通知书是双方意思表示达成一致的标志,中标通知书一经发出,即发生承诺的法律效果。

 

二、实质性变更的定性


  (一)实质性变更的法律属性

 

  《合同法》第三十条规定,“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约”。

 

  前文中已对中标通知书的性质进行分析,中标通知书到达投标人时视为承诺生效,承诺生效时合同成立。如果此时双方再对合同内容进行实质性谈判,无论是哪一方提出招标、投标文件之外的要求,均视为新要约,另一方对新要约的内容进行承诺,则属于达成了新的合意。双方达成新的合意,则背离了招标与投标文件的实质性内容。

 

  (二)实质性变更的违法性

 

  招标、投标的基本原则是公开、公平、公正,所有投标人的机会成本、商业条件是一样的。招标、投标程序是双方达成合意的过程,也是所有投标人公平竞争的过程,如果招标人与中标人就招标文件、投标文件之外的内容进行实质性变更,则对其他投标人显然是不公平的,且实质性变更内容很可能改变招标结果。

 

  依据《招标投标法》第四十六条、《招标投标法实施条例》第五十七条之规定,招标人与中标人应按照招标文件、投标文件的内容签订合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致,明确禁止招标人与中标人再行签订背离合同实质性内容的协议。

 

三、实质性变更的范畴及形式

 

  (一)实质性变更的范畴


  《合同法》第三十条规定,“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”

 

  《招标投标法实施条例》第五十七条规定,“……合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”

 

  从上述规定可以看出,合同的主要内容一般为:标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、争议解决等,上述内容均涉及双方的具体权利义务。在实践中,交易结构相对复杂的项目,合同内容将更为庞大,除上述一般合同要件外,还会针对项目情况拟制更多条款,而此类条款一般均为合同的实质性内容。

 

  因此,笔者认为,凡是涉及到具体权利义务内容变更的均属于实质性变更的范畴。

 

  (二)实质性变更的形式

 

  实践中,招标人与中标人在对合同内容进行实质性变更时,为了逃避监管,会采取各种操作手段,主要有以下几种表现形式。


1.直接修改合同条款

 

  招标人与中标人对实质性变更的内容协商一致后,直接修改合同条款。对于合同条款修改内容较少,且各方认为变更内容在可承受风险范围内的情况下,一般会采取此种方式。该方式的操作简单,也容易被各方当事人接受。


  2.签订黑白合同


  “黑白合同”一般表现为:中标后,双方按照招标文件、投标文件签署一份合同(即白合同),该合同主要用于公示或备案,双方并不实际执行;同时,双方再另行签订一份实际执行的合同(即黑合同),该合同背离招投标文件中的实质性内容。一旦发生纠纷,各方均会主张对自己有利的合同有效。


  “黑白合同”在建设工程招投标领域中比较常见,很大程度上破坏了建设工程招投标秩序、扰乱我国建筑行业监管秩序,是建筑市场乱象的根源之一。


  3.签署补充协议


  签署补充协议的形式一般存在于变更内容相对较少的情况下,与黑白合同的签署方法类似,招标人与中标人先按照招标文件、投标文件签署一份正常的合同,同时双方针对实质性变更的内容再签署一份补充协议。


  以上三种形式在实践中较为常见,但无论外在表现形式如何,其实质均是改变了招标、投标时的实质性内容,均属于违法行为。


  但这里需要区分开的是,在合同执行过程中,基于客观条件的变化以及原合同的约定,允许合同双方对原合同内容进行变更,不属于本文所说的“实质性变更”。


  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第九条规定,“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该解释明确了发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同,法院认可其效力。


四、实质性变更的风险


  (一)变更内容无效


  招标、投标是在公平、公开、公正的原则下,在高度透明、公平竞争的情况下确立的中标人,如果允许当事人就合同的实质性内容进行变更,则损害了其他投标人的合法权益,也让招标、投标的程序沦为形式,彻底扰乱了招投标市场秩序。


  市场上招标的项目多为依法需要招标的项目,法定招标项目主要有以下几种:一是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;三是关系社会公共利益、公众安全的项目。上述项目均涉及国家利益及公共利益、公众安全,如果允许招标人与中标人另行订立背离合同实质性内容的协议,则很可能会损害国家利益及公共利益、公众安全。


  《招标投标法》第四十六条规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”


  《合同法》第五十二条规定,“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”


  招标人与中标人另行签订背离合同实质性内容的其他协议违反了《招标投标法》的强制性规定,且该行为可能损害国家利益、集体利益、社会公共利益等,符合无效合同的特征。


  在建设工程施工合同领域,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条明确规定:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。……一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。”该司法解释的出台,也明确了另行签订背离合同实质性内容的其他协议无效。


  因此,招标人与中标人未按照招标文件及投标文件签署合同是违法的,另行签署的背离合同实质性内容的其他协议是无效的。


  (二)行政处罚


1.对单位处以罚款

 

 

 

 

  依据《招标投标法》第五十九条、《招标投标法实施条例》第七十五条规定,招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,由行政监督部门责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。


  2.对个人给予处分


  依据《招标投标法》第五十五条规定,依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。


  (三)刑事责任


  如果实质性变更内容严重损害国家利益,或者造成国有资产损失,相关人员因滥用职权、徇私舞弊等行为可能会被追究刑事责任。


五、导致实质性变更的原因


  (一)招标文件不规范


  由于招标代理机构业务水平良莠不齐,导致招标文件的编制也很不规范,甚至有些代理机构编制的招标文件主要内容缺失,根本不符合项目需求。


  对于国家相关部门制定有招标文件标准文本的招标项目,代理机构可以直接使用,招标风险相对较小。对于没有标准文本的招标项目,则对代理机构的专业能力提出了较高的要求。


  实践中,招标文件存在的问题主要表现在以下几个方面:


1.招标文本使用错误

 



  国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定了一系列招标文件的标准文本,标准文本在依法必须进行招标的项目中是强制性使用的。部分招标代理机构未根据项目实际情况及采购需求滥用标准文本,文本套用错误又导致招标文件中所附合同文本无法使用,最终不得不重新招标或擅自直接另签合同文本。


  2.招标文件缺少主要内容


  《招标投标法》第十九条规定,“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”


  《招标投标法实施条例》第二十三条规定,“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”


  依据上述规定,招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。招标文件缺失主要内容的,则违反《招标投标法》第十九条之规定,该招标文件属于不合格的招标文件,且必然导致实质性变更。因此,根据《招标投标法实施条例》第二十三条之规定,招标人应当在修改招标文件后重新招标。


  招标文件的完整性是顺利完成招标及合同签署的基础条件,如果招标文件缺少主要内容,招标人与中标人为了规避重新招标,将势必针对实质性内容进行谈判,一方面造成实质内容未经过招标程序,另一方面也造成与原招标文本产生了实质性的偏离。


  3.招标文件所附合同不适用于招标项目


  该情形主要存在于一些新型业务或者边界条件复杂的招标项目中,该类招标项目并没有统一的招标文件及合同文本(例如:PPP项目),需要根据项目实际情况进行编制。但有些代理机构滥套模版,甚至所附合同文本与招标内容毫无关系,导致中标后合同无法签署,招标人与中标人不得不就合同文本重新进行谈判。


  4.合同条款不完善


  合同条款不完善的问题主要发生在有招标文件标准文本或合同示范文本的招标项目中,比如建设工程施工、监理、勘察设计、材料设备采购等。该类合同文本一般由合同协议书、通用条款、专用条款三部分构成,其中,合同专用条款是需要招标人根据项目情况编制,且该部分条款通常为合同的核心内容,但部分招标代理机构的通常做法是将空白的合同专用条款直接放入招标文件,致使所附合同不具有可执行性,造成对实质性内容通过后期的谈判予以确定。


  (二)招标人利用优势地位或对自身实际地位估计过高,制定条件过于苛刻


  招投标实践中,招标人往往会利用优势地位或者是因对自身的实际地位估计严重不足,过高估计自身条件,制定非常严苛的合同条款,甚至是违法条款。招标人认为,虽然合同条款显失公平或者违法导致无效或可撤销,但这种结果往往是在诉诸司法机关之后才能被认定。在投标时,投标人为了中标往往会忍气吞声,接受这些不合理的条件。但这也为双方后期合同的签署埋下了隐患,中标人很有可能在中标后要求对合同进行谈判和修改。


  (三)投标人为中标接受一切条件,中标后再谈判


  招标文件中一般都附有“偏离表”,投标人对于需要修改的内容可以在偏离表中提出,中标之后依据偏离表签订合同,最终将双方的真实意思表示写入合同,而无需签署背离合同实质性内容的其他协议。


  在实践中,由于偏离内容的提出涉及评分,甚至直接影响中标结果,投标人为了中标,在投标时对招标文件中的所有条件均予以接受,不提出任何偏离,在中标以后再与招标人开展实质性谈判。此时,招标人为了不影响招标进程,被迫与中标人进行谈判。而此时的谈判内容,主要的就是一些实质性的条款。


六、防止实质性变更的对策


  (一)从招标人的角度


1.选择专业代理机构


  虽然往往被忽略,但招标代理机构的选择对招标质量仍是起到决定性作用,一个优秀的代理机构能够在吃透项目的情况下,给招标人合理的建议,能够编制完备的招标文件,能够很好的控制招标节奏,最终协助招标人招来合适的中标人并顺利完成合同签署。目前,市场上招标代理机构鱼龙混杂,业务能力良莠不齐,稍有不慎,招标人将会“中招”。建议招标人在选择招标代理机构时对代理机构及业务人员的业绩、业务能力进行重点考察,而不是听任其“忽悠”。


  2.编制完备的招标文件


  编制完备的招标文件。一是招标文件的各项内容齐全,不存在缺项、漏项;二是招标文件应符合项目实际情况,根据项目边界条件编制;三是设置的合同条件要充分考虑招标人自身的条件,过分偏离招标人自身条件的招标文件必然会造成后续的实质变更。在编制招标文件的过程中,招标人需与代理机构充分沟通,明确项目采购需求,最终形成完善的招标文件。


  3.合理设定招标条件


  招标人在编制招标文件时具有得天独厚的优势地位,部分招标人往往利用此优势地位在招标文件中设定诸多不合理条件,甚至是霸王条款,此类条款看似对招标人万分有利,实则后患无穷。


  首先,不合理的条件会排除一些谨慎的投标人,留下招标人不“靠谱”,不专业,甚至不诚信,难打交道的印象,很难得到优秀的潜在投标人的认可;其次,不合理的条件会导致中标人在中标后要求修改合同,导致合同内容实质性变更;再次,在合同执行过程中,容易引发纠纷,导致合同执行不顺利。公平、合理的设置招标条件,有利于顺利完成招标,选择适当的中标人,同时也利于合同的执行。


  (二)从投标人的角度


1.充分研究招标文件

 

  投标人在投标前,应当充分研究招标文件,包括资格条件、评分标准、投标报价、合同条款等实质性内容。只有将招标文件研究透彻,才能更好的编制投标文件,避免盲目投标。


  2.对招标文件中的不当之处及时提出


  投标人对于招标文件中存在的疑问、错误或不合理条件等内容均可以向招标人提出,并说明理由,对于合理的建议招标人一般会慎重考虑。招标人如果决定接受投标人的建议,将会对招标文件进行澄清或修改,避免中标后再进行实质性谈判。


  3.在投标文件中提出合理要求


  对于招标文件中不合理的条件或不能接受的条件可以在投标文件中提出,合理使用“偏离表”,一旦中标后,为下一步的合同谈判留下空间。


  4.通过招标文件对招标人进行一定的判断


如果条件设置过于苛刻或者过于粗糙,在沟通无果的情况下,可以考虑放弃,以避免中标后续的风险。


七、结语


  笔者认为,一个合格的招投标活动应当是招标文件完整,合同文本完善,投标人中标后,将投标人的报价及响应内容填入合同即可,招标人与投标人按照招标文件及投标文件签署合同,而不需要进行任何实质性谈判,这样才能实现《招标投标法》所规定的“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

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