“后PPP时代”第三方机构服务规范之我见

2020年07月22日作者:朱静PPP知乎

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  作者:朱静 江苏义行律师事务所主任 财政部PPP中心专家 江苏省财政厅PPP专家


  PPP项目的全生命周期涉及到工程咨询、造价咨询、财务咨询 、法律咨询、投融资咨询等等不同领域的专业服务,但何为专业规范的服务,如何做到专业规范,从2014年我国推行PPP模式以来似乎就没有机构或部门给出一个较为准确的定义和解释。财政部《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)提出要求对咨询机构和专家加强管理的规定“咨询机构和专家要发挥专业作用,遵守职业操守,依法合规提供PPP项目咨询服务。对于包装不规范PPP项目增加隐性债务风险、出具咨询意见违反相关政策规定、收费标准偏离市场合理水平、对PPP项目实施造成消极影响和严重后果的咨询机构和专家,要按照规定严肃追究责任。”


  但整体看来所指向的专业机构不够明确,所提及的咨询服务事项仅列举了几种在PPP项目咨询服务过程中的“不规范”行为,没有明确何为“规范”的咨询服务行为,也未提及如何做到“规范”。纵观各省市在推行PPP模式的过程中也鲜见有规范第三方服务机构的文件或政策出台,因为普遍缺乏规范文件要求和行业的约束机制,导致在PPP项目咨询服务领域部分专业咨询机构和专家的服务质量水平鱼龙混杂,参差不齐,也给项目后期顺利实施带来了一定的隐患和风险。


  在第三方服务机构规范服务的问题上,江苏省财政厅一直走在全国的前列,引领着PPP项目第三方服务机构规范服务的前沿。从《关于建立全省政府和社会资本合作(PPP)项目全生命周期法律顾问制度的意见》(苏财规〔2018〕19号)到《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)项目财政监督的意见》(苏财金〔2019〕53号)等一系列文件的陆续出台和实施,对第三方服务机构的要求和规范越来越明确细化可操作。笔者作为主要在江苏省境内开展PPP项目专业服务的第三方服务机构,在为近两百个PPP项目提供专业咨询服务的过程中,深感专业服务环境之优良、服务要求之规范。尤其是江苏省财政厅《关于进一步提高政府和社会资本合作(PPP)项目第三方服务机构工作质量的意见》(苏财金〔2020〕69号,以下称“意见”),在又一次规范引领PPP项目第三方服务机构工作质量的同时,也使得第三方服务机构的服务范围、服务原则、服务内容、服务要求以及违规惩戒等方面更加清晰明了,更具有科学性、实操性和可借鉴性。对处于PPP“后时代”的各类项目及项目实施机构而言,无疑是一场“及时雨”,对推动现阶段PPP项目的高质量发展具有更现实的意义和指引及借鉴作用。


  下面笔者就结合《意见》的相关规定谈谈“后PPP时代”第三方服务机构在PPP项目规范运作中的作用发挥。


  一、何为PPP项目的第三方服务机构


  一个项目从前期立项阶段开始需要各种第三方机构的专业服务,如:环评、安评、稳评、可研等,文中所称PPP项目的第三方服务机构是指为PPP项目全生命周期提供相关专业服务的机构。之前人们对PPP项目的第三方服务机构多数仅局限于一些工程咨询或招标代理公司,此次《意见》明确第三方服务机构包括但不限于:PPP咨询机构、工程造价咨询机构、资产评估机构、会计师事务所、律师事务所和采购代理机构等。无疑,对于PPP项目不同专业服务需求来说都能起到“专业的人做专业的事”的效果,杜绝和避免了以前由一家咨询公司全程服务大包大揽,从而导致服务不规范不专业或质量不高的现象。比如,让做资产评估的或工程咨询的去编制PPP项目合同,显然,在明确合同各方权利义务,防范合同法律风险等方面是起不到真正专业作用的。


  二、“后PPP时代”的项目需要第三方机构何种专业服务


  随着前期大量PPP项目的落地和实施,各地政府的财承已基本到“预警线”甚至是“红线”,申报新项目的空间越来越小,各地新入库PPP项目都在锐减;同时,随着大量的项目进入执行阶段,部分项目的建设及运营内容、标准、产出,以及在此过程中国家的法律政策等等都发生了较大变化(如财金(2020)13号文的出台等),项目实施的现状和内容以及前期签订的项目合同内容无疑面临重大的变更和调整。上述现象表明了,PPP项目明显已进入规范但缓慢发展的“后时代”阶段。


  对于还能申报入库的新项目而言,如何提供专业的咨询服务?当下的项目规范要求无疑和前几年有较大不同。在人们的普遍认识中,PPP项目的专业服务还局限于仅包括工程咨询及招标代理的“咨询服务”,但随着各级财政部门对PPP项目推进的要求越来越规范和严管,尤其是财金(2019)10号文的出台,新入库PPP项目的咨询服务工作难度和复杂程度远远超过了前几年。以江苏省为列,江苏省财政厅要求所有新入库申报省试点的项目都要在提交“两评一案”专家评审的同时,提交项目的社会资本市场测试、金融机构可融性测试、会计师事务所的财务测算复核、造价咨询机构的工程造价复核等。无疑,对承接PPP项目咨询服务的第三方服务机构来说,面临的是专业的新要求和新高度,更是增加了项目服务的专业难度和复杂程度。


  对于大量虽已经进入执行阶段,但随着项目实际情况的发展变化,部分项目的实施内容、产出标准等发生了较大变更的项目而言,如何依法合规地变更,如何顺利实施项目合同的再谈判,尤其对涉及项目公司或社会资本切身利益,如绩效评价有关内容如何达成一致等,无疑需要相应专业机构的专业服务,如PPP项目合同的再谈判就应归属于律师的专业服务。


  那么,上述项目的服务应委托哪类专业机构?各专业机构的服务内容、服务规范要求等等如何界定和把握?在此之前都是无章可循的。此次《意见》给出了较为清晰的答案,不但在全国范围内具有领先和借鉴作用,对于规范PPP项目全生命周期的专业服务质量,推动项目的高质量发展无疑作用也是巨大的。


  三、PPP项目第三方服务机构应当具备的条件


  在PPP项目大干快上的前几年,一些咨询机构为开展业务迅速扩张,快速招兵买马,甚至有一些没有项目服务经验刚刚毕业的学生直接承担项目负责人的角色,导致部分PPP项目专业服务的质量极低,更为一些项目带来了风险和隐患。


  结合《意见》的精神,笔者认为要求服务PPP项目的第三方机构应当具备的条件是非常客观和实际的,这是从事PPP项目专业咨询服务的不同专业服务机构均应具备的基本条件,也是能提供高质量服务的基础和保证,各第三方服务机构均应遵照执行。具体为:


  一是专业胜任。第三方服务机构应当掌握PPP管理相关政策规定,熟悉具体PPP项目涉及的行业领域,具备财政预算管理、工程建设、政府采购、投资融资、项目运营、绩效评价等PPP管理相关政策知识,具备较为丰富的实操经验等;


  二是勤勉尽责。第三方服务机构接受财政部门、实施机构委托,应当勤勉履职,审慎开展相关工作,充分了解项目背景、前期手续完备、调研数据等文件资料,严格遵循法律法规、政策制度和行业规范,审慎出具服务成果等;


  三是质量控制。第三方服务机构应强化团队管理,加强内部复核,加强对服务成果的质量控制措施等;


  四是保持独立,坚持“不相容业务应由独立第三方承担”原则,防止出现机构自设标准、自我评价。要求第三方服务机构应秉承独立客观公正的立场从事相关服务,避免利益冲突;五是持续服务。要求第三方服务机构应当对其所提供的服务质量负责,对在工作中发现的问题要主动配合,做好项目全生命周期内的完善、变更、整改、信息更新等服务,不得以项目已入库、已落地等理由拒绝拖延等。


  四、第三方服务机构的工作内容


  PPP项目全生命周期涉及的专业服务领域较多主要包括以下服务:参与项目一案两评、可融性测试报告、潜在社会资本市场测试报告编制、出具项目工程造价审核报告、出具项目财务数据复核报告、提供采购代理服务(如有)、参与合同编制、参与项目绩效评价、提供法律顾问服务、参与项目中期评估、参与项目财政监督、参与项目信息公开和宣传培训等。对以上专业服务事项第三方服务机构均可接受委托提供服务。


  但对于上述众多的服务事项,各专业服务机构的服务边界如何划分,《意见》是以“附件:第三方服务机构主要工作内容”的形式予以了明确。应该说这个工作内容具有极强的参照和指引作用,对于明确第三方服务机构在PPP项目全生命周期各阶段的具体工作及职责,为PPP项目提供更为专业和精准的服务,推动PPP项目的高质量发展具有非常重要的借鉴和学习作用。


  笔者认为,对于上述服务机构服务边界的划分除了应由具备专业资质的专业机构提供的专项服务之外,如:工程造价咨询机构出具的《造价审核报告》,会计师事务所出具的《财务复核报告》,律师事务所出具的《法律意见书》,其他的专业服务是否可以“混业经营”还是应当“各司其职”并不明确,也没有权威机关给予界定。笔者认为,在无特殊资质要求的前提下,能否胜任该项专业服务,不是看应归属于何类服务机构,而应看该机构是否具备相应的专业服务人员、服务经验、服务水平以及责任心如何等。如会计师事务所具有法律职业资格人员,律师事务所也具有财务从业人员、工程师资格人员等,当然也可以编制PPP项目的“两评一案”,也可以开展绩效评价、中期评估等相关业务。


  五、对第三方服务机构的违规惩戒


  第三方服务机构一般都是遵循行业自律和监管的要求,在相对较为“宽松”的监管环境下执业和服务。但要发挥好专业的价值和作用,就应认真遵守职业操守和职业纪律和规范,依法合规提供高质量的PPP项目服务,同时对出现的违规违法也要受到相应的惩戒和处罚。


  《意见》列举了委托机关应予以解除委托关系,依法追究机构和相关人员责任并实施失信惩戒的情形,如:以欺骗、欺诈等方式故意提供虚假资质材料获得服务资格的;违背职业道德,同一项目中同时为政府方和社会资本方提供服务的,或在为政府方提供服务期间与(潜在)社会资本串通的;不能廉洁自律,以服务机构名义为自身或者其他第三方谋取不正当利益,接受或索取有关业务单位或个人财物,或谋取其他好处的;无相应能力承揽业务或未尽职履责造成重大失误、项目失败或搁置的;出具意见违反法律法规和相关政策规定的等。同时特别强调了第三方服务机构违反“四个不得”(政府方或政府方出资代表不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金,不得以任何方式承担社会资本的投资本金损失,不得以任何方式向社会资本承诺固定回报、保障最低收益,不得为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺,或由政府实际兜底项目投资建设运营风险),包装不规范PPP项目增加地方政府隐性债务风险的严重违规行为,应受到严重惩戒。


  笔者认为,“四个不得”是PPP项目实施的“红线”,违反“四个不得”带来地方政府隐性债务风险的后果是极为严重的。作为提供专业服务的第三方机构显然不可为更不能为,这是我们最基本的职业底线要求。

  

  六、关于“不相容”原则的适用

  

  按照《意见》的精神,第三方专业服务机构在服务时应保持独立,坚持“不相容业务应由独立第三方承担”原则。笔者认为,虽然第三方服务机构在提供专业服务时秉承的是客观公正的立场,但如由一家咨询公司承担该项目全生命周期所有涉及到的专业领域的服务,确实容易出现机构自设标准、自我评价的现象。为避免利益冲突,可以通过相互独立、监督制衡的方式来保障项目管理和服务的质量。因此,将“不相容”原则适用对象确定为前期已承担“一案两评”编制和采购代理的第三方服务机构,是相对较为客观公正的。即原已承担“一案两评”编制的第三方服务机构不得再承担该项目的采购代理工作。原已承担“一案两评”编制和采购代理的第三方服务机构不得再承担该项目绩效评价、中期评估、财政监督工作等服务工作。


  但笔者认为,绝不能同理推出“不相容”原则也适用其他第三方专业服务机构的服务,如律师事务所的法律咨询服务。法律咨询服务与项目的“一案两评”编制和采购代理等专业服务相比是完全不同作用、不同性质的服务,尤其是专业服务机构编制的“一案两评”不但是为项目进行“定性和定量”的,更是政府最终决策和项目最终实施的依据和凭据,其作用之重大,性质之重要是显而易见的。而律师为项目提供法律咨询服务目的是为了保障整个项目的依法规范实施,防范未来项目可能出现的法律风险,他们提供的咨询意见或建议只是“供参考的依据”,他们在整个项目服务过程中的角色既不是运动员更不是裁判员。


  为项目提供法律咨询的律师事务所能否再担任该项目所属财政部门PPP法律顾问,能否承担该项目的绩效评价、中期评估和财政监督等专业服务工作,绝不是看该律师事务所是否参与了该项目的前期法律咨询工作,而应看其是否具备了专业胜任、勤勉尽责等服务条件,是否具有丰富的专业经验,能否为委托人提供优质高效的服务。如果该律师事务所前期已经参与了该项目的法律咨询,已经熟悉了解项目的全部情况,反而更能抓住项目的核心和要点,更具备提供精准服务的条件,与其他律师或律所相比更具有服务优势,也正契合实施机构和项目的需要,更应是委托人的首选,何来需要“回避”一说?


  当然“不相容”原则适用的应是专业机构而非专家个人,至于前期参与具体项目服务的人员能否再以专家身份参与项目各阶段所需的专家论证,包括绩效评价、中期评估等,这要根据项目的具体情况以及政府和项目所需,更不是需要“回避”的对象和缘由。


  综上,基于PPP项目具有的投资金额大、合作周期长、法律和政策制度涉及面广等特点,为保证全生命周期的规范操作、严格管理,有序推进,确实需要在此过程中借助不同专业领域第三方服务机构的智力成果,发挥好决策咨询、审核复核、论证鉴证、建言建议、监督评价等方面的作用。这是PPP项目科学决策、顺利实施、规范管理的重要手段,是防范化解行政风险的重要途径。各地财政部门和项目实施机构也应正确认识并发挥好第三方机构的作用和价值,第三方服务机构更应在遵守各自职业操守和专业规范的基础上,努力做到勤勉尽职专业胜任,努力以高质量的服务赢得政府各方的满意和认可,真正发挥好“后PPP时代”第三方机构的专业价值和作用,为对推动PPP项目的高质量发展作出自己应有的贡献。

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