李贵修:PPP付费要切实做到有法可依执法必严违法必究

2020年07月29日作者:李贵修中国财经报

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  上海建纬(郑州)律师事务所 李贵修


  2020年7月27日,财政部PPP中心组织专家讨论PPP付费存在的问题及建议。笔者认为,付费是PPP合同的核心条款,PPP合同付费出了问题就是PPP项目出了根本性问题。PPP付费要清清楚楚、明明白白。从社会资本的视角看,PPP付费不公会直接影响社会资本参与PPP项目的积极性,甚至影响PPP项目的落地和推进实施。从政府的视角看,PPP付费出了问题会影响财政资金的使用效力,大的方面讲会影响政府政务诚信和营商环境建设,甚至会触碰法律、纪律红线。所以,PPP付费的规范问题是关乎PPP长远发展的大事。笔者从PPP付费应遵循的准则,PPP付费实践中存在的问题,如何精准发力解决PPP付费不规范问题等方面提出如下建议。


  一、PPP付费应遵循的准则


  PPP是一种围绕公共产品创新提供而进行的一种公共投资活动,区别于一般政府投资活动,又区别于一般商业投资活动。所以,其适用的规则必然是既表现公共投资的强制性,同时由于其是通过契约表现形式进行投资,所以又具有一定的契约性。公共投资的强制性和契约自由的有机结合是PPP付费的首要特征。因此,在PPP付费中,单纯强调公共投资的强制性,单纯强调契约自由都是不对的。PPP付费应该是遵循强制性法律规范前提下的相对契约自由。但是需要强调的是强制性法律规范不能理解为地方政府的长官意志和地方政府意志。


  长期稳定的收益是PPP付费的另一个重要特征,所以,在PPP付费中要体现长期稳定的现金流表现形式。要平滑政府支出,不能过分把支付责任前移或后移,造成政府支付困难和分配的不公允。


  公平合理的付费约定应该是PPP付费的另一个重要要求,政府和社会资本合作要充分体现公平合理原则,不能利用政府的强势地位签订不合理的付费条款,也不能利用专业强势地位误导政府签订不公允的付费条款。


  支付有据也是PPP付费的一个重要要求,PPP政府付费使用的是财政资金,财政资金的支付必须有根有据,不能有任何没有依据的支付行为。即便是使用者付费,使用的也是公众资金,涉及公共利益,使用者付费的收取也必须有根有据,不能是糊涂账。而付费依据必须是正式有效的PPP合同条款,以及根据PPP合同进行的规范绩效考核。


  规范有序也是PPP付费的另一个重要要求。PPP付费合同必须是经过法定程序确定下来的,这包括在物有所值和财承评价基础上经政府批准的PPP实施方案,也包括遵循PPP实施方案制定的招标文件,还包括在PPP招标要求之上的企业报价,还包括围绕招标报价要求和投标响应基础上形成的付费条款及影响付费构成的相应条款,还包括在双方经公开合法程序确定的补充条款和绩效考核条款(或协议),还包括公开透明的工程结算审计,还包括预算报批工程款计算支付等。所有这一切,都必须按照法律和合同的约定规范有序进行,不能强调效率而影响程序的公正。


  二、PPP付费实践中存在的问题


  对照上述PPP付费要求,实践中PPP存在的付费问题还是比较多的。问题的产生首先是基于PPP属于新生事物经验不足和依据不足,其次是基于某些地方政府试图通过技术操作来避开国家对PPP的强制监管要求非正常程序操作影响了PPP的规范付费。


  存在的问题首先表现在付费条款设置的不公平、不合理、不科学。这主要表现在PPP采购中过于强调政府利益忽视公平磋商。也表现在负责咨询的公司、专家对PPP项目专业度不够影响项目在付费条款设置上不公平、不科学、不合理,甚至太粗糙缺乏可操作性,导致事后不得不靠大量的补充条款和技术操作来弥补,导致付费行为不规范。


  其次表现在付费的程序的法律严肃性和合同契约精神重视程度不够。不能做到有法必依,执法必严,程序和实体并重。很多地方政府忽视PPP合同的严肃性,随意找理由推迟付费,随意增加和减少影响政府付费的因素等。这种对付费的决策确认法律程序和契约精神重视不够的问题其本质就是付费的违法性,其危害性很大,也会从根本上影响政府的政务诚信和社会资本投资PPP项目的积极性,甚至从根本上影响PPP的营商环境。


  再其次是试图在制度和合同之外对PPP付费做出调整,用以弥补不符合规定的PPP项目形式与实质不符的问题,造成直接的违法违规。例如,对于不符合缺口补助项目包装使用者付费,随后再进行调整等等。由于这种操作存在缺乏监督和依据不足的问题,属于严重的违法违规行为,应该坚决拒绝、严肃查处。


  三、精准发力解决PPP付费不规范问题


  PPPP付费存在的问题很多,实践中PPP付费存在的种种问题是需要我们监管审计部门认真研究和监督规范处理的。对于这些问题我们要分清性质区别对待。对与哪些属于改革过程、实践探索过程中出现的经验不足,依据不足,探索风险问题要实事求是的总结并逐步加以完善。要制定完善PPP付费相关依据,做到有法可依。要注意提高地方政府规范PPP付费的自觉性和严肃性,做到有法必依。要严肃查处哪些规避法律,挑战红线的违法违规行为,做到违法必究。


  规范PPP付费行为是一项长期而艰巨的重要工作,各地在PPP规范检查和审计、巡视中要把PPP付费工作检查当成重点内容。既要注意查处违规行为,又要总结经验。同时,PPP付费的规范化需要包括地方政府在内的所有业界同仁共同努力,综合治理,多行并举,才能彻底消除PPP付费不规范的环境和土壤。规范PPP付费行为,须从每个行业参与者的自觉行为开始。

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