中标通知书签发后未签订书面合同的责任承担——兼论中标通知书引致法律关系的本质、效力

2020年08月26日作者:张戈上海建纬武汉律师事务所

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  张戈,上海建纬(武汉)律师事务所律师,北京中建政研信息咨询中心PPP项目法律顾问,贵阳仲裁委仲裁员。


一、引言


  法律的生命不在于逻辑,而在于经验——霍姆斯大法官的经典之言在法律界依然广泛流传并犹存于耳,招标投标法的重点不在于具体法律规定和分析,倾而贵于实践及经验,对于招标投标法律制度及具体实践活动尤其如此。之所以对招标投标制度畅发上述感概,皆因招标投标制度法律规定与具体实践活动之间存在的诸多困境。众所周知,招标投标制度相关立法文件层级叠迭,几乎涉及法律、行政法规和规章、地方性法规及规章等所有立法层级;相关立法文件之数量亦极其众多,大多数地方立法及政府行政机关均已制定适合于本行政建制区域的地方性法规及规章等法律规范性文件,甚至还针对本地区经济水平制订了相应的招标投标行政管理性规定文件;遗憾的是,虽招标投标制度已具备上述相关诸多层级法律文件支撑的底蕴、亦已存在上述数量众多的具体规范性文件支持的积淀,但涉及在该制度具体活动实践的操作层面上,却依然存在着满目疮痍般的诸多无解和疑难杂症——中标通知书签发后未签订书面合同的责任承担问题首当其冲、中标通知书签发后能否被撤回或撤销、孰者享有取消中标人资格权力等问题亦然,上述种种问题也系学界以及实务界反复争论的问题,涉及法律关系、市场交易惯例等因素非常深广。


二、中标通知书之概述及其源本——招标投标制度


  鉴于并非所有读者皆深谙招标投标具体活动及法律之原理,为使读者对该等内容予以快速地了解或熟悉,笔者现从法律实务角度对招标投标过程及其对应法律关系作介绍如下:


  一)招标投标制度之概述


  招标投标作为一种独特的买卖方式,已普及于国内外的各类交易中特别在建设工程领域,无论于国际建设工程项目投资层面、还是国内基础设施工程承包方面;也不论是业主方对建设承包方的要约邀请、总承包方对分包方的意愿选择亦或承包方对劳务分包商的需求与劳务派遣的提供等,招标投标活动几乎涵盖建设工程整个领域、阶段及过程。基于招标投标制度迅猛发展的势态与发展进程、对招标投标行为活动的管理与规制、促进招标投标相关行业规范化方面的考虑,国家政府均制订了相应规范性法律文件等;大中型企业针对前述规范性法律文件的空白地带,也纷纷制订了对应的自主邀标、竞标类等公司内部文件。招标投标制度本身具有相当的复杂性、招标投标活动法律行为及关系亦具有相应的错综性、参与主体的多样性等,因此,在具体招标投标活动开展时,通常会遭遇各种疑难复杂的问题,中标通知书即其中尤为特殊的一类。


  二)招标、投标及中标通知书之活动过程与性质


  招标投标过程及其对应法律关系内容如下,也即招标、投标过程及中标通知书对应产生的法律关系:实际上,招标投标过程即洽商合同的过程,简单地讲即如下几个过程:A.要约邀请的发布(发布招标文件)、B.要约的发出(递交投标文件)、C.选择缔约对方(进行评标过程)、D.承诺的作出(发出中标通知书)。具体而言,招标文件的法律性质应当是要约邀请,其属于招标公告的组成内容,通常缺乏构成合同内容要件的具体内容,也系针对不特定潜在投标人发出的,它是招标人邀请投标人对其提出要约的事物,我国《合同法》第15条对其性质作了规定,;投标文件的法律性质通常都系要约,其针对特定的招标人发出并且具有明确具体的内容,是投标人向招标人作出的希望缔约的意思表示;中标通知书在法律上的性质应当为承诺。招标人向投标人签发中标通知书即作出承诺,即同意受投标标书的约束,《合同法》第21条对对其性质也作出了规定。


  三)中标通知书及其他形式的交易承诺或确认文件


  需要说明的是,本文主要系针对建设工程施工类项目进行的分析与讨论,因为除建设工程施工类项目外,采用招标投标方式进行采购与销售的项目类别还包括货物、服务等类型的采购。但无论何种项目的招标投标活动,顺利进行至确定合同相对方阶段的都会产生中标通知书或类似的成交确认文件,典型的如国有建设用地土地使用权挂牌出让《成交确认通知书》、《拍卖成交确认书》等形式;此外,非《招标投标法》规范的自主招标类项目还存在以《中标书/函》、《定标书/函》、《成交确认书/函》、《交易确认书/函》等形式的类似中标通知书文件。即便存在上述多种形式的交易承诺或确认文件,只要具备接受要约条件的明示确认、甚至默示认可要约条件并已付诸行动,即已对交易的成交结果予以确认的,均具有与中标通知书相同的效力。


三、亲历中标通知书纠纷典型纠纷案件之困境及评析


  招标投标法的重点不在于具体法律规定和分析,倾贵而在于实践及经验——对于招标投标法律制度及具体实践活动尤其如此,之所以如此陈述的主要原因在于,同为数不少的招标投标活动参与者的经历相似,亲历过法律规定缺失导致招标投标活动无法继续的难题,亦遭遇过因相关制度缺陷导致相关问题无解等情形。下述面笔者将以一起亲历的纠纷案件对上述说法进行诠释与应印证。


  一)亲历中标通知书签发后纠纷典型案件及其困境


  国内综合实力排名前十的某地产开发商,正在作为业主对武汉市某重点建设项目的地标商业地产项目进行投资、开发与建设。2017年3月中旬至4月上旬,该项目标的额近亿元的桩基工程招标资格预审公告(代招标公告)已于湖北省公共资源交易信息网上确认发布,项目投标资格审查工作如约进行,9家投标单位成功入围;同年7月下旬,项目完成了开标及评标工作,9家投标单位中的1家因投标文件页码问题遭遇投标文件被否决,剩余8家单位经角逐评出前三位中标候选人,但排名第一中标候选人自动放弃了中标资格,原因系被举报拟任项目经理的注册建造师已同时担任其他在建工程项目经理职务,中标候选人随之仅剩2位。同年8月上旬,中标公示期间届满后,排名第二的中标候选人被确定为项目中标人,该地产开发商业主向其发送了中标通知书。中标通知书异议期届满后,业主却接到中标人项目经理存在其它项目在建、项目经理业绩弄虚作假的匿名举报,通过住建部网站对外公布数据核实,以确定中标人确实存在上述违规事实;与此同时,中标人在中标后还存在投标团队人员经两次通知仍未到位对现场进行技术交流和交底、中标人投标方案文件中还存在总平面布置错误及严重偏差等情形。


  鉴于上述情况,业主基于对项目顺利进行等方面的考量,决定依法对中标人存在严重违反招标要求之行为进行处理,在已准备好中标人存在上述违法违规事实情况的相关证据,包括国家住建部网站项目经理负责的在建工程项目信息、项目经理曾负责在建工程项目业绩(附可查二维码)等,并据此向湖北省公共资源交易监督管理局请求废除中标人的中标资格。令人诧异的是,该监督管理局回复业主——首先须取得相应信息提供单位的证明,之后才可视情形决定是否能够废除本项目中标人资格。也即业主须首先取得国家住建部网站数据信息真实性的证明文件之后,才能争取到取消中标人资格目的的可能性,但业主经向该部门沟通后被明确告知无法出具该类证明,因此,业主因无法达到该监督管理局的要求,进而导致依据招标投标法之规定废除本项目中标人资格的目的落空。需要说明的是,住建部网站招标投标工程项目经理数据信息本就系经国家最高级别行政管理部门备案统计而形成,并向全社会予以公示和供查询。


  二)纠纷典型案例之评析及其困境


  笔者认为,业主上述废除本项目中标人资格的诉求系合法合理、有理有据的行政救济手段。首先,《中华人民共和国招标投标法实施条例》第42条规定:提供虚假的项目负责人简历属于弄虚作假行为,该条例第68条还规定:投标人以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效,本项目中标人项目经理业绩存在弄虚作假的情形已明显违反该行政法规的规定;其次,《中华人民共和国注册建造师执业管理办法》等相关法律规定,注册建造师不得同时在两个及以上项目任项目经理负责人。中标人投标拟派遣项目经理已存在在建项目,且项目所在地距本项目较远,无法响应招标文件中项目经理必须驻场办公的要求,此系中标人还存在明显违反行业管理办法规定的禁止性条件;再者,本工程作为武汉市重点建设项目,紧邻运营中的地铁和居民楼,社会影响较大,中标人投标方案中存在严重偏差,但中标人项目团队在规定的时间内无任何人员与业主对项目技术问题进行交流和交底、对接编制施工组织设计、制定施工进度计划等工作,业主有理由相信该项目还存在较大的履约风险。尽管中标人存在以上违法、违规甚至违约的多重负面因素情形,但业主仍然难以废除其中标人资格,极难维护自身的合法权益。


  三)中标通知书纠纷之扩张情形


  大多数建设工程类招标投标活动均存在上述案例中的类似情形,同时还可能涉及关于中标通知书发出后诸多问题的产生,典型的如:中标通知书能否被撤回或撤销、孰者享有作出取消中标资格通知文件的权力?中标通知书签发后,因业主原因未与中标人签订工程项目合同的,应承担何种责任?或者因中标人原因未签订合同书的,是否应当承担相应责任?还包括其他的种种情形,这些都是招标投标活动涉及中标通知书相关的实务疑难问题,限于本文篇幅所限,此处不做具体论述。笔者接下来将着重对中标通知书签发后未签订书面合同的责任承担予以分析和阐述。


四、中标通知书签发之本质、效力之争


  一)中标通知书签发之本质——引致的本约或预约的法律关系


  关于中标通知书引致的法律关系本质问题,实务界以及理论界在原则上均保持着一致的意见——中标通知书构成建立合同关系的承诺;但在具体法律关系内容方面,却存在截然不同的两种观点和意见——A.中标通知书构成本约,该观点的支持者认为双方合同此时已订立,中标通知书发出后合同即已成立并处于生效状态,招标人与中标人后续书面合同的签订系对已订立合同的补充及完善,中标通知书签发后未签订合同书的应承担违约责任;B.中标通知书构成预约,此观点的支持者的观点则相反,其认为中标通知书的发出并不会导致合同成立且即刻生效的状态,而系构成双方已达成签订合同书形成的合意,至多构成预约合同。中标通知书签发后未签订合同书的应承担缔约过失责任。


  关于中标通知书的效力、定性以及责任承担这一问题上,通过理论界及实务界对其现状予以分析及应用的结果可知,其对参与招标投标活动双方主体的根本利益存在着本质的影响。因此,关于上述两种观点和意见的争论显得尤为激烈,对应提供有针对性的处理建议亦显得尤为重要,简单地讲即中标通知书之承诺系对预约合同的承诺、还是对本约合同的承诺。关于中标通知书的效力、定性以及责任承担问题的结论,结合招标投标制度整体实践活动而言,总的说来即大趋小异的观点:一方面,与本文第一部分所述一致,招标文件、投标文件和中标通知书均构成建立合同关系的要约邀请、要约及承诺,且普遍认可中标通知书签发后必然产生承诺的意思表示及相应法律后果;另一方面,对中标通知书签发后系构成预约合同还是本约合同,即具体形成意欲签订合同的意思表示、还是形成合同已确定签订的法律后果争论不休,且自始至终均基本围绕着该两种观点展开。


  二)要式合同对中标通知书之本质、效力的影响


1.要式合同之“书面形式合同”与“合同书”


  以合同之成立是否必须符合一定形式为标准,将合同划分为要式合同和不要式合同之分,这样划分的主要意义在于,要式合同如果不符合“形式要件”时即会发生特别的法律效果,比如合同自始未成立、合同无效或者其他效果,而非要式合同则不存在此问题。我国《合同法》确立的系以要式合同为主、非要式合同为辅的原则,因此,形成了我国原则上以承诺生效时间作为合同成立的时间节点的司法实践习惯,这种差异的存在构成了本文所须探讨问题的一个重要争议点——“书面形式合同”与“合同书”是否为同一事物。关于本文主题中标通知书结合要式合同的相关规定,为大家最熟悉的《合同法》以及《招标投标法》的相关规定,具体如下,《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”该法第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条3款等规定的借款合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同等均为要式合同,其均对合同的形式赋予了书面形式要件的要求,典型的例如《合同法》第270条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定、对应《招标投标法》第46条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”,上述相关法律规定即为此方面的典型。


  值得注意的是,上述法律规定中涉及两法关于“要式合同”的规定存在《合同法》第11条的“合同书”和《招标投标法》第46条“书面形式合同”的区别。根据《合同法》第11条的内容,书面形式合同是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式文件。换句话说,上述均为要式合同的主要表现形式。


  2.对“书面形式合同”与“合同书”的法律解释辨析


  文义解释系法律解释学最基本及优先的原则。《合同法》第11条对书面形式已明确作出解释:书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式文件,根据该法律条文的字面含义不难理解,其规定的即合同书属于书面形式合同的子项或种类,但并非书面形式订立的形式要件均为合同书这一事物,信件、数据电文等形式的合同同样具备上述书面形式的要求;此外,《合同法》分则部分又对具体有名合同的形式做出了具体规定,典型的如《合同法》第270条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定。与《合同法》前述规定不一致的是,《招标投标法》第46条的规定表述却系“书面合同”,与《合同法》规定的“书面形式合同、合同书”表述均不一致。此外,在建设工程项目实践活动中,较大工程建设项目订立的合同通常采用的均为合同书的形式。虽然《合同法》与《招标投标法》的规定表述存在“书面形式合同、合同书”与“书面合同”的区别,但根据相关活动司法实践以及上述建设工程活动具体习惯,可推断“书面合同”应当与“书面形式合同”系同一事物,至少二者的范围应当一致。


  3.中标通知书效力之论述——是否为合同成立标志的实务推论


  关于中标通知书是否为合同成立标志的问题,以非要式类合同、要式类合同以及特殊形式类的合同三类合同形式予以列举更能说明该问题,对应分别为货物买卖合同、租赁合同以及建设工程合同等常见且典型的合同形式为例。


  A.货物买卖合同系最常见的非要式合同种类之一,其以双方具备达成交易的一致意思内容为前提,无论该意思表示系口头或书面形式,合意的达成即应当视为合同关系的建立,货物交付及对应随附义务的完成仅意味着出卖人合同义务全部履行完毕,双方之间是否签订书面合同不必然对本交易产生重大影响;因此,可推断通过招标投标活动进行货物买卖交易项目签发的中标通知书的行为应当可以视为合同成立的标志;也即非要是合同形式下,中标通知书的签发可以视为合同成立的标志。


  B.但对于租赁合同而言,《合同法》租赁合同分则部分已明确规定且6个月以上才必须签订书面合同,并且还规定了不定期租赁合同一说。最高院还特别针对房屋租赁合同专门制订了司法解释,因此,通过招标投标活动进行租赁合同交易项目的,至少6个月期限内的租赁合同关系可以无须签订书面合同,或者在满6个月后再行签订书面合同亦可,据此,可以推断存在中标通知书即合同成立标志的情形;也即在要式合同形式下,中标通知书的签发也可以视为合同成立的标志。


  C.就建设工程合同而言,鉴于该行业数以百计专业种类的存在,各种专业工程、专项工程及其他小型工程数量泛滥,工程项目实际建设中,施工方未与发包方签订书面合同,而只要施工方已获取发包方签发的开工证明并已实际施工等情形的,通常都会认定双方工程施工合同关系的存在,即使合同无效或未签订合同的,只要施工方工程施工内容已经过竣工验收或已视为竣工验收的,发包方通常都须向其支付已完工程的费用,且该费用通常会参照实际履行合同的价款内容予以确定。因此,据此可以推断中标通知书签发后,书面合同的订立与否并不影响双方之间建设工程合同关系的存在,即中标通知书可以构成合同成立的标志;也即特殊合同要件形式下,中标通知书的签发也可以视为合同成立的标志。


五、中标通知书签发后法律关系定性及效力之司法实践的困境

  在司法裁判实践方面,关于中标通知书签发后形成法律关系的定性问题,同样存在不同观点,主要为如下两个方面:A.中标通知书签发后未签订合同书情况下,招标投标人之间合同关系是否成立?B.中标通知书签发后,未签订合同书的责任一方的招标人或投标人应当承担违约责任还是缔约过失责任的认定?为此,笔者引用了8个省市法院及最高人民法院共计10个建设工程招标投标合同纠纷判例,用以对不同地区法院关于中标通知书签发后未签订合同书的法律关系的定性和效力标准予以归纳。最终形成的意见与结果是,法院对于中标通知书签发后未签订合同书的,建设工程合同未成立与已成立观点的各占50%;未签订合同书责任一方的招标人或投标人应当承担违约责任还是缔约过失责任观点的也是各占50%。两种观点的支持者基本对等。10个判例的基本情况及内容见下表: 

 

序号

裁判观点

当事人信息         案件名称

审判  法院 (时间)

案号

裁判意见内容

1

合同不成立

林州市采桑建筑劳务输出有限公司与天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案

最高院        再审2014

最高人民法院再审(2014)民申字第952号

《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定:中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。2007年5月11日,倪黄庄村委会作为招标人就诉争工程招标,华北建设公司中标,倪黄庄村委会与华北建设公司成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力

2

合同不成立

海南骏华房地产开发有限公司与浙江展诚建设集团股份有限公司、浙江展诚建设集团股份有限公司海南分公司建设工程施工合同纠纷案

海南省高院     二审2014

海南省高级人民法院二审(2014)琼环民终字第11号

本案中展诚公司虽然签收了骏华公司发送的《中标通知书》,但是并未按该通知书中约定时限与骏华公司正式签订书面合同,依合同法第三十二条之规定,故涉案工程施工合同并未成立

3

合同不成立

安徽水利开发股份有限公司与怀远县城市投资发展有限责任公司缔约过失责任纠纷案

安徽省高院  二审2014

安徽省高级人民法院 二审 (2014)皖民二终字第00659号

由上述法律规定分析,安徽水利公司收到中标通知书时,其与怀远县城投公司之间的合同尚未成立,怀远县城投公司拒绝签订承包合同,违背了诚实信用原则,应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任

4

合同不成立

驻马店市风光建筑实业有限公司与河南天中三辰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

河南省高院   二审2014

河南省高级人民法院 二审 (2014)豫法民二终字第210号

原审法院认为,双方当事人虽未签订书面建设施工合同,但均已实际履行。双方的建设施工合同成立,且不违反有关法律规定,为有效合同。

5

合同不成立

辽宁城建集团有限公司诉被告中国人民武装警察8620部队建设工程施工合同纠纷案

辽宁省葫芦岛中院  一审2013

辽宁省葫芦岛市中级人民法院一审 (2013)葫民三初字第00001号

因建设工程合同应当采用书面形式,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立、生效,且采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同即成立生效。

6

合同不成立

李均明与沂水县城市建设综合开发公司、济南建工总承包集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案

山东省临沂市中院  二审2013

山东省临沂市中级人民法院 二审(2013)临民一终字第1272号

《建筑法》第15条、《合同法》第270条及《招标投标法》第46条均规定建设工程施工合同的承发包双方应当订立书面合同。因此,建设工程施工合同应当自双方当事人签字或者盖章时成立。本案中,在双方当事人未订立有效书面建设工程施工合同的情况下,双方的建设工程施工合同关系未成立。

7

合同成立

无锡市世达建设有限公司与无锡市百田建筑设计咨询有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督案

江苏省高院2013

江苏省高级人民法院再审(2013)苏民申字第604号

世达公司发出投标函相当于要约,而百田公司发出的中标通知书相当于承诺,该中标通知书到达世达公司时,双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同,但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素,故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系

8

合同成立

江苏华强房地产开发有限公司与南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

江苏省高院

2013

江苏省高级人民法院 二审 (2013)苏民终字第0010号

虽然双方在中标通知书发出后未签订书面合同,但由于招标文件属于要约,中标通知书应为承诺,根据《合同法》第25条的规定,“承诺生效时合同成立”。故本案中标通知书发出后,双方建设工程施工合同关系即成立。

9

合同成立

长泰县林墩资产运营有限公司与湖南省第六工程有限公司合同纠纷案

福建省高院2014

福建省高级人民法院二审(2014)闽民终字第758号

上诉人自愿参加投标并在投标函中明确表示其已仔细研究了施工招标文件的全部内容,且通过了评审,即说明其投标时未对招标文件中的合同纠纷、事故处理办法提出异议,并认可了有关合同纠纷、事故处理办法对其适用。同时,上诉人已经收到了中标通知书,故双方合同关系成立。

10

合同成立

河北省高速公路石黄管理处与安徽省路港工程有限责任公司招标投标买卖合同纠纷

河北省石家庄市中院2013

河北省石家庄市中级人民法院一审(2013)石民三初字第00207号

投标人递交投标文件构成要约,招标人评标、推荐和确定中标人是为择优选择要约人,招标人发出中标通知书即为作出承诺,中标通知书到达投标人时合同成立。

 

六、中标通知书签发后法律关系定性之规范性文件及实践的困境


  一)中标通知书签发后形成法律关系及其责任之规定


1.相关法律规范性文件之规定


  相关法律规范性文件关于中标通知书签发后形成法律关系及其责任之规定如下:A.《招标投标法》第45条1款“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”B.《招标投标法》第45条第2款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”C.《招标投标法》第46条规定:“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”根据上述规定之内容,相关法律并未对中标通知书签发后未签订书面合同的责任系违约责任还是缔约过失责任予以定性。


  2.其他法律相关文件之规定和观点


  其他法律相关文件关于中标通知书签发后形成法律关系及其责任之规定如下:A.《中华人民共和国招标投标法释义》(以下简称《释义》)对《招投标法》第45条第2款作出了解释——中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的行为,都属于缔约过失行为,确认了招投标行为的法律性质,并将本款中的“法律责任”限定为缔约过失责任; B.《中华全国律师协会律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引》(中华全国律师协会2009年发布,以下简称:“《基建指引》”)第15条关于编制招标文件中的第15.2.6款系这样记载“发出中标通知后的缔约过失责任安排”,这意味着在律协的有关案件办理中认为,发出中标通知书后的“违约”系缔约过失责任,而非违约责任;再者,《新疆律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引》也直接援引了《基建指引》第15.2.6条的内容; C.《房地产法精要与依据指引(2005年版)》第3条第(2)款认为“中标通知书的发出产生承诺的法律效力,对招标人和中标人产生法律约束力。中标人不与招标人订立合同,或者招标人无正当理由不与中标人签订合同,应当根据《合同法》第42条的规定,承担缔约过失责任”。《中华人民共和国招投标法实用问答》:“83.中标通知书有什么法律效力?中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,各自应承担什么法律责任?……属于缔约过失责任”; D.此外,《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》(中华全国律师协会发布2009——本文简称《建设工程指引》)第115.2中虽然对《基建指引》第15.2.6条提出了异议,但是也并未给中标后拒签合同纠纷作出结论,而代以“是违约责任还是缔约过失责任存在争议”的表述。根据上述规定之内容,其他法律相关文件倾向于认为中标通知书签发后未签订书面合同的责任系缔约过失责任,但中华全国律师协会对其的态度则更加与司法裁判实务观点一致——缔约过失抑或违约责任的争议较大。


  3.部分地方政府文件之观点


  部分地方政府文件关于中标通知书签发后形成法律关系及其责任之规定如下:A.《云南省兴地睦边农田整治重大工程掐标投标管理办法(试行)》第33条第3款规定:“中标通知书发出后中标人在规定的时间内拒绝签订合同的,视为放弃中标,其投标保证金不予退回,并追究其缔约过失责任,同时另行确定排名第二的中标候选人中标,并在规定的时间内签订合同。” B.《福建省发展和改革委员会关于招标投标过程中有关问题的意见(闽发改政策〔2006〕678号)》第1条第3款明确答复“照现行法律规定,在中标通知书发出之前,排位在前的中标候选人非因不可抗力放弃资格的,属有违诚实信用原则的行为,应当根据《合同法》第四十二条规定承担损害赔偿责任,即缔约过失责任,招标人可没收其投标保证金。为防止此类事件出现,规范招投标市场秩序,即将出台的《福建省招标投标条例》将对中标人确定、中标通知书发出、中标结果公示等程序以及中标人放弃中标的法律责任等事项作出明确规定。”根据上述规定之内容,部分地方政府文件认为中标通知书签发后未签订书面合同的责任系缔约过失责任;以上地方政府的观点虽然不能直接影响司法判决,但是却在一定程度上反映了地方政府对这一问题所持立场。


  二)中标通知书形成本约法律关系之法律及实践分析

1.中标通知书构成本约的法律规定分析


  持中标通知书构成本约观点的人认为,中标通知书即合同成立的标志;书面形式或书面合同不等于“合同书”,《合同法》第270条、《建筑法》第15条、《招标投标法》第46条第1款均规定建设工程合同应采用书面形式或书面合同,而并没有规定承发包双方必须订立“合同书”,因此不适用《合同法》第32条合同书订立签订后合同才成立的规定。投标人参与招标活动,依法递交的投标文件、招标人作出的中标通知书均为书面形式;投标文件是要约,中标通知书是承诺,共同构成建设工程合同,故中标通知书发出后合同成立;招标文件、投标文件以及中标通知书三者的结合也即一套完整的书面合同,其形式符合上述法律对于建设工程合同应当采用书面形式的规定确定无疑,其内容同样也符合合同法关于合同实质要件形式。


  2.中标通知书构成本约的法律实践分析


  从具体法律行为活动实践层面而言,其与合同法的合同构成的基本原理和原则性规定基本一致,一方面,合同形式要件的条件已满足——招标投标文件通常情况下已包含主体、价款、标的物数量、质量、交付等要素,即构成合同要素的内容基本都已确定;另一方面,合同实质履行要件的条件已满足——投标方已付诸履行合同相应的劳动、时间、人力、物力甚至精力等。在上述两项条件均已满足的情形下,双方对各自交易项下的权利义务内容均已明知,因此,违约方承担对应违约责任可能更加符合实际状况。此外,针对当前国内民商事交易环境不太友好、诚信度普遍缺失等势态下,违法成本低廉已导致恶意违约、毁约等情形成为普遍现象,中标通知书签发后未签订合同的违约方承担违约责任的,将对普遍性违法得以有效抑制。


  3.中标通知书构成本约的具体实践分析


  从招标投标实践活动层面出发而言,对于参与招标投标活动的两大主体招标人与投标人而言,双方承受的系与普通交易习惯而言相当的负担和责任,其违约成本与普通交易活动亦根本或近乎一致。针对招标方个体而言,其付出的可能仅为进行本次招标投标活动而进行的准备工作,以及因此投入的人力和物力费用;针对投标方个体而言,其付出的仅有制作投标文件及在此过程中支出的人力和物力费用,但实际上,从知识产权、商业秘密等深层次角度方面的考虑,招标投标过程文件可能还涉及商业秘密相关的材料、技术、工艺等投入和付出,该等事物的价值往往难以计量,但其实质价值却异常高昂。因此,从招标投标活动的具体实践分析层面而言,中标通知书构成本约系更加合情合理的表现。


  三)中标通知书构成预约法律关系之法律及实践分析


1.中标通知书构成预约的法律规定分析


  关于中标通知书构成预约观点的人认为,中标通知书并非合同成立、已订立的标志,中标通知书发出合同并未成立,当事人正式签订书面合同时,合同才成立。理由是虽然按照《合同法》要约及承诺的规定,承诺到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。但是,根据《合同法》第32条的例外规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由于《建筑法》第15条、《合同法》第270条、《招标投标法》第46条第1款均规定承发包双方应当订立书面合同。因此,包括建设工程施工合同在内的相关合同应当自双方当事人签字或者盖章时成立。也即中标通知书至多表明双方存在希望达成正式合同的亿元,“合同书”的签订才系正式合同关系的形成,才引致双方合同法律关系的确定。


  2.中标通知书构成预约的法律实践分析


  从法律实践层面出发而言,其与合同法的基本原理规定存在一定的冲突,即在合同内容的主体、价款、标的物的数量、质量、交付等要素已确定, 双方对各自交易项下的权利义务内容均已明知,且投标方已为履行合同付诸相应劳动、时间、人力、物力及精力等,在上述两项条件已满足的情形下,仅承担缔约过失责任将使违约方违约成本过低,并可能因此导致整个社会或整个行业大批量违约情形的产生,此情形已违背风险与利益共存、付出与收入相匹配的商业交易基本规则。对当前国内民商事交易环境不太友好、诚信度普遍缺失等势态甚至启到煽动和支持的态度,恶意违约、毁约等情形的低廉违法成本原则的确定将导致该不良社会现象的更加普遍。中标通知书签发后未签订合同的违约方承担预约责任的,将难以对普遍性违法予以有效抑制。


  3.中标通知书构成预约的具体实践分析


  就主张承担预约合同责任的一派支持者而言,其从招标投标实践活动层面出发,认为对于参与招标投标活动的个体而言,承受的系相比普通交易习惯而言过于轻微的负担和责任,违约成本相比较而言过于低廉,其认为投标方付出也仅有制作投标文件及在此过程中支出的人力、物力、差旅费用,具体即人员工资、制作投标文件的费用以及差旅费用;针对招标方而言,其付出的仅为进行本次招标投标活动而进行的准备工作,以及因此投入的人力和物力费用;因此,承担预约合同责任看似乎合情合理。


七、对中标通知书签发后未签订书面合同责任的评析


  关于中标通知书签发后未签订书面合同的责任问题,理论及实务界依然处于构成本约或预约法律关系、应当承担违约责任抑或缔约过失责任两种截然不同观点的争论之上。就笔者看来,此两种观点、对应实践做法和司法裁判实践已然普遍存在于世,即应当有其存在的道理,各自亦均有其利弊。


  一)中标通知书签发后未签订书面合同责任观点评析


  针对主张承担违约责任一方的观点而言:一方面,从整个招标投标制度活动层面考量,其具有规范市场秩序、维护交易公平、增加买卖效率的效果,将有能力对招标投标市场普遍存在的串标、围标、恶意竞标等行为产生一定的遏制作用;另一方面,对于参与招标投标活动的个体而言,其将承受着较普通交易习惯更加沉重的负担、愈加严格的责任,对应地将使招标投标参与主体起到慎重对待以及审慎参与的效果。


  针对主张承担缔约过失责任一方的观点而言:一方面,从招标投标法律制度层面考量,其与合同法的基本原理规定存在一定的冲突,即合同组成内容的主体、价款、标的物的数量、质量、交付等要素已明确确定,且投标方已为履行合同付诸相应劳动、时间、人力、物力及精力等条件下,承担缔约过失责任有违相关法理与常理;另一方面,对于参与招标投标活动的个体而言,其承受的较普通交易习惯而言系过于轻微的负担和责任,违约成本相比较之下过于低廉,其违法所应承担的责任亦太过轻微,将致使招标投标参与主体不惜为获取更大的利益,进而做出串标、围标、恶意竞标,甚至恶意违约、毁约的违法行为。


  二)笔者对中标通知书签发后未签订书面合同的责任观点


  自我国改革开发以来发展至今三十余年间里,招标投标制度已经历了从最初的浅尝辄止、至中间阶段的普遍运用、再到现如今运用自如甚至已达炉火纯青的地步阶段,招投标已形成了一些法律规范性文件范围边界以外的情况或现象,中标通知书签发后的法律及实践定性、法律责任承担的不同现象即典型之一,其已对招标投标制度以及相关行业带来颇具影响的后果与系列问题。在笔者看来,就招标投标制度总体而言,结合对市场经济秩序的维持、交易自由公平的保护出发,中标通知书签发后未签订书面合同应当承担违约责任之说具备更加公平和正义的使命效果,与其他易货、买卖、交易方式而言,承担缔约过失责任不利于市场经济秩序良性发展的规律,承租责任轻微将导致招标投标获得更多不诚信等行为的肆虐。              

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