国际工程案例精选——从远大诉Multiplex案把握保函条款的脉门

2020年09月06日作者:品诚梅森英国品诚梅森律师事务所

A+A-

  保函中一句“依据合同…建立和确定的…赔偿”这等简单条款或许就能阻却受益人索兑保函。远大集团诉Multiplex案就是一个很好的例证。


  背景


  本案涉及名为布莱克法尔一号(One Blackfriars Road,因建筑物形状,也被称为“花瓶”或“飞旋镖”)的工程项目。


  2014年,澳大利亚建筑承包商Multiplex(工程总承包商)与沈阳远大企业集团(外墙分包商,以下简称“远大”)签订施工协议。


  该项目出现延误。Multiplex主张延误由远大造成。远大辩称其有权获得工期延长以及延误造成的损失和费用。


  2019年10月17日,Multiplex与业主达成和解,同意支付业主(St George PLS 和 St George London)750万英镑——这是主合同中规定的延误违约金的上限。


  随后,Multiplex要求远大支付750万英镑的延误违约金。远大否认了延误责任,并向Multiplex提出约700万英镑的损失和费用索赔(额外于Multiplex已经支付的金额)。


  2019年12月2日,Multiplex提出针对远大的裁决程序,裁决决定应于2020年3月6日前做出。


  2020年1月17日,Multiplex向远大的银行(澳大利亚和新西兰银行集团有限公司)提出从保函中提取约440万英镑的申请。远大申请了紧急禁令阻止该笔付款。


  英格兰高等法院主要考虑了如下两个问题:


1.该保函是履约担保还是见索即付保函?

 

  2. 如果是履约担保,按照保函条款,Multiplex提取保证金的条件是什么?


  相关条款


  为了判定上述内容,Fraser法官援引保函条款第1条,该条款规定:


  “担保人向工程总承包商保证,在分包商违反合同的情况下,担保人应按照本保函条款规定,根据合同建立和确定的金额,并考虑已到期或将到期的应支付给分包商的所有款项,补偿承包商的损失。”[粗体和下划线系笔者添加]


  关于问题1,Fraser法官认定该保函属履约担保,不是见索即付保函。


  这是因为保函条款清楚地阐明,银行所承担责任为担保远大履行主合同义务的附随义务。这不同于见索即付保函——见索即付保函中,银行的责任应为“独立于基础合同外…自行产生的责任”。此外,保函中没有使用在见索即付保函中理应看到或者必需使用的“demand”一词或其同义词。


  但问题2没有这么简单。


  争议


  远大认为,针对Multiplex的损失所设定的条件为“根据合同建立和确定的金额,并考虑已到期或将到期的应支付给分包商的所有款项,补偿承包商的损失”(条款1),这意味着只有在远大的最终结算款已经双方达成一致或由法院判决(以最终判决为准)之后才能提取保证金。


  Multiplex认为,其主张远大支付的是分包合同约定的750万英镑的延误违约金,这足以满足条款1的要求。


  裁决


  Fraser法官同意远大的部分观点。


  Fraser法官认为,Multiplex的“赔偿要求”并不等于“根据合同规定…建立和确定的”损失。Multiplex单方面的主张不等于第三方认证工程师(或“决策者”)的认证。只有第三方认证工程师的认证(或其他等效证明)才能满足“根据合同…建立和确定的”的条件,比如裁决程序的裁决书可以满足这一要求。


  因此Multiplex提取保证金的行为无效。Multiplex必须首先就能否向远大索要延误违约金获得对其有利的裁决。


  然而,Fraser法官驳回了远大主张的“考虑所有已经到期或将到期的应付给分包商的金额”(条款1)这句话意味着只有在远大的最终结算已经达成一致或由法院判决(以最终判决为准)之后才能提取保证金的观点。


  他指出,根据分包合同,远大必须向Multiplex“支付或赔偿”给Multiplex造成的损失。Fraser法官认为,这意味着裁决应付给Multiplex的款项不等于“分包合同下损益结算程序中使用的名义进项”。因此,对Multiplex有利的裁决结果已足够满足条件。


  启发


  Fraser法官的观点给了我们很多启发。


  首先,保函的条款和性质必须仔细审查。从业主(或如本案,总承包商)角度,见索即付保函是最优选择。在英格兰和威尔士,只有欺诈或 Simon Carves 案[1]规定的除外情况才能构成见索即付保函的止付理由。


  其次,法院相当于间接承认根据合同“建立和确定”的损失包括“决策者”决定的损失。这位“决策者”不一定是裁决员(例如本案)。他/她可以是“有法律义务平衡合同双方之间的竞争利益的建筑师或合同管理人”(引述Schedldebouw BW 诉 St James Homes (Grosvenor Dock) Ltd案[2006] EWHC 89 (TCC))。因此,FIDIC标准格式合同规定的工程师原则上可以满足要求。


  这引发了另一个问题。如果合同约定了分级的争议解决流程,情况又会如何呢?例如,在工程师做出决策后存在争议裁决委员会(DAB)甚至仲裁程序。在这种情况下,承包商是否可以主张只有在业主收到有利的争议裁定委员会或仲裁裁决后,才满足损失“建立和确定”的条件(业主才可以据此提取保证金)?


  这就是下面要探讨的第三个观点。


  有人会认为应该对远大主张的关于“考虑所有到期或将到期的应支付给分包商的所有款项”(条款1)的解释给予更多的认可。


  远大主张,这句话是指只有合同的最终结算经达成一致或经法院确认后才能提取保证金。这个观点似乎有说服力——否则如果仅仅裁决决定(不总是考虑“所有到期或将到期的应支付的款项”)就足够满足条件,为什么这句话还要加在“依据…合同…建立和确定”之后呢?


  很多问题本案法院没有给出明确的答案。


  也许本案给我们的启发是——在解释保函(及其基础合同)时没有一成不变的定式,必须仔细斟酌其中的每个条款。例如本案中,像“建立和确定”这样一个简单的短语有时也足以帮助实现保函支付。

标签:
版权声明

本网站所有内容版权归项目管理评论杂志社及相关权利人(本网站的资料提供者)所有,未经项目管理评论杂志社明确书面许可,任何组织及个人不得复制、转载、摘编本网站的内容,也不得在本网站所属的服务器上做镜像或以其他任何方式进行使用。凡未经许可擅自转载,均视为侵权行为,本网站将依法追究其责任。

北京世纪东方科技发展有限公司(项目管理评论)

电话:010-58383379/3420(市场部)、58383266(编辑部)

邮箱:pmr@pmreview.com.cn

项目管理评论 版权所有 有意与本刊合作者,请与项目管理评论联系。未经项目管理评论书面授权,请勿转载或建立镜像,否则即为侵权。

京ICP证13028000号-3 京公网安备11010202007990号 技术支持:原创先锋

dddd
关闭
Top