国际工程案例精选——英国PBS对Bester诉讼案分析

2020年09月09日作者: 品诚梅森英国品诚梅森律师事务所

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  在近期英格兰技术和建设法院(Technology and Construction Courtin England)审理的PBS Energo A.S.诉 Bester Generacion UK Ltd & anor[2020] EWHC 223案件中,有以下几个要点值得国际工程建筑承包商关注:


  标准格式合同定制修订的谈判和起草,本案中涉及的标准合同为FIDIC银皮书1999;


  对场地条件、污染和规划许可的责任;以及


  合同终止的关键点。


  事实


  争议涉及计划在英国雷克瑟姆(Wresham)附近建造完成的一座生物质能发电厂,争议双方为[1]:原告PBS Energo A.S.;第一被告Bester Generacion UK Ltd ("Bester") 和第二被告Bester Generacion S.L.U ("Bester SLU"),Bester的母公司和唯一股东。


  作为背景,在2016年4月前后,Bester与英国某公司(以下简称“E公司”)签订了一项合同,由Bester进行英国威尔士生物质发电厂的设计,施工安装和调试(“E合同”)。合同价格约为1800万英镑。Bester另外就运营该厂与E公司签订了合同。


  不过争议不是由E合同引发的,而是源于Bester 和PBS之间签订的分包合同—— 当事人约定由PBS进行发电厂的设计、采购、建造和调试(以下简称“合同”),合同价格约为1,420万英镑。


  PBS履行合同的义务由双方同意的转开保函以及PBS的母公司PBS Velká Bíteš ("VB")提供的母公司担保所担保。


  合同条款及谈判


  涉案合同及大部分谈判期间依据的是标准的FIDIC银皮书1999的条款,并且合同草稿中的条款与E合同“背对背”。但是,在合同签署之前约两周,PBS提出对有关业主风险的条款17.3和17.4进行修改。


  特别是,对原条款做如下替换:


  修订后的17.3条规定,业主的风险为(为避免冗长,其他事项在此不提):


  发生任何“不可预见的困难”事件((d)小段);和


  涉及全部业主许可的获得和以下业主文件中发生的错误、不准确、不完整或延误,业主许可和下列业主文件应视为承包商可完全依赖的信息:地表以下勘查结果;规划义务和规划许可……”((g)小段)。


  在第1.1(f)条中,“不可预见的困难”(被17.3条款所引用)被定义为“承包商按照良好行业管理规范仍无法合理预见的任何及全部困难和费用,特别是不可抗力事件,业主风险或合同中明确的其他任何不可预见的困难。”


  修订后的第17.4条规定,如果发生任何此类业主风险事件,若PBS遭受损失或工期延误,在按照约定出具通知的前提下,PBS有权获得工期延长和相应付款。


  然而,合同第4.10条涉及场地数据和解读场地条件的责任未被修订。第4.10条规定,“场地的条件(包括地表以下条件)应由 [PBS]独立负责”,PBS 被视为已为其获得了有关“风险、突发事件以及任何其他可能影响工程的情况”(及其他事项)的全部必要信息。


  下文即将阐述PBS在法院诉讼程序中将充分依赖第17.3和第17.4条款的修订版。相反,Bester依据的是第4.10条在谈判过程中以及合同的最终形式中从未被修改的事实。


  导致合同终止的事件


  在日期为涉案合同和E合同签署(2016年)之前6年的多份调查报告和初步场地评估显示,项目场地存在石棉、下水道和通信电缆。这些报告被当地政府机构造册,包含在相关的规划文件中;在工程开始之前双方的通信往来中,Bester向PBS表示特定的场地条件可能是存在的,但是没有描述这些场地条件的程度。


  该项目于2016年5月10日开工。不久之后,PBS提出了多项延期索赔,原因是多种场地条件(如地下排污管、石棉和电缆线路)导致的额外工作并导致延期,以及Bester逾期提供某些许可("工期索赔")。这些工期索赔全部被Bester拒绝。


  因此,工程未按合同约定的时间节点进行,项目拖期严重。2017年5月24日的函件中,PBS表达了其终止合同的意向,约3周后,PBS再次致函确认其基于以下原因决意终止合同:


  1) Bester未同意因场地条件以及逾期获得许可而引起的工期索赔;


  2) Bester未在到期之日前支付第五个里程碑付款;以及


  3) Bester阻止PBS履行合同义务。


  Bester在一封2017年7月12日的信函中送达了其终止通知,并随后在2017年8月7日进一步确认该终止通知,依据是(概括地说):


  1) PBS未能遵守Bester出具的要求PBS纠正在履行义务方面的多种延误的通知;


  2) PBS未能勤勉地推进工程进度,非法中止了其工作;


  3) PBS未能向Bester提供许可和协助;和


  4) PBS放弃工作且/或明确表示不愿继续履行合同。


  此后不久,E合同也由E公司提出终止。


  法庭审理的问题及判决


  PBS提出由Bester赔偿总额约840万英镑的因其合法终止合同有权追索的损失(包括Bester索兑的履约保证金);Bester的反索赔总额约1690万英镑,包括其主张的PBS的应付款,应付给E公司的款项,违约金和利润损失(及其他事项)。


  有关场地条件的合同风险


  PBS称,根据条款第17.3和17.4条的修订,场地条件的风险已转移给Bester,特别是涉及土壤条件(PBS在合同签订前没有机会进行评估或者限定),以及获得必要开发许可和规划许可的延误。


  Bester称不存在这样的风险转移——条款第17.3和第17.4条的修订仅与涉及获得特定文件的“错误、不准确、不完整或延误”有关。Bester依据的是FIDIC银皮书第4.10条未修订的事实;从这个角度来说,他们只负责获得规划许可,但是其所需的基础文件需由PBS提供,而场地条件的风险也是PBS承担。


  法院同意Bester的观点。总结如下:


  风险分配问题涉及对合同条款含义的认定。根据现有的判例,这要求排除当事人的主观意图,根据相关事实情况判定客观意图。


  PBS出示的证据为(i)在谈判过程中对第17.3和17.4条款的主观解读;(ii)Bester在合同签订后的行为因此是不相关的并被排除在可考虑证据外的。


  单就第17.3(g)条款可能存在两种解释——PBS主张的风险转移;或仅处理特定许可逾期造成的后果。法庭更倾向于后一种解释,因为:


  这种理解与该条款的复杂措辞和针对某一系列特定文件的单一关注相一致;


  从该争议条款在合同中的位置(即,场地条件问题和业主风险的正常性质)看,这种解释更合理;


  且 PBS方的解释完全违背第4.10条,使其无意义。


  因此,该条款的客观商业目的仅仅是确保PBS不会陷入Bester获得的特定文件带来的风险。


  PBS是否有权获得工期赔偿


  PBS主张的核心在于Bester拒绝工期索赔是一项“重大违约”,这使PBS有权单方面终止合同,因为PBS相应需承担违约赔偿金的责任。


  法院驳回了这一观点。法院注意到拒绝PBS的任何索赔并非最终决定,确切地说,PBS本来可以(即使实际上没有选择这样做)根据FIDIC争议解决机制将工期索赔提交裁定解决。


  根据上述情况,法院认为关于工期的各项索赔的细节不产生实际效果(因为这些索赔即使成功,也无权使PBS终止合同)。然而,出于完整性,法院认为如果需要判定,法院也会认为PBS无权申请延期,因为:


  PBS无权因为发现石棉而获得延期,因为由此产生的延误不在关键路径上,并且无论如何都不能被视为第17(3) 条下的“错误、不准确或不完整”或17(3)(g)下的“不可预见的困难”,这是因为石棉是存在的与PBS在签订合同时所掌握的内容相一致。


  石棉的位置比最初勘查发现的深,这一事实并不影响结论,因为PBS作为一个经验丰富的承包商,在接触其掌握的信息后应该认为有必要进行进一步勘查。法院强调,公开文件中包含的信息应使PBS对石棉问题的程度引起警觉。


  同样,PBS看到的初步报告中也包括了污水系统和通信电缆的问题,且PBS实际上需据此对布线进行重新设计。


  关于Bester需要履行获得所需的规划许可的义务,法院注意到,这一责任与PBS提供补救策略的义务是相辅相成的,并受制于PBS的配合。法院在事实认定中发现PBS未能配合提供补救策略来实现涉及规划条件的迅速履行,因此PBS也无权因此获得延期。


  终止


  法院驳回了PBS主张终止合同所依据的理由。法院认为,第五里程碑付款期未到,因为第三和第四里程碑(第五里程碑到期的前提条件)并未达到(及其它事项)。Bester 支付了第三和第四里程碑付款的事实并没有帮助到PBS,因为支付是基于“不损害其正当权利”的。法院认为,仅此一项就足以认定PBS的终止行为是非法的。


  但是,法院对有关FIDIC合同第16.2条规定的终止权利进行了进一步探讨:


  首先,触发终止条款的主观原因无关紧要。


  第二,合同第16.2(a)条规定,在“最后付款日”已超期42天的情况下赋予承包商终止权。但是,这是以付款有“到期日”为前提的——“到期日”需要在提交第14.3条规定的有效账单为前提。因此,未能签发付款证书不会触发16.2(a)条下的终止权。


  第三,合同第16.2(b)条规定,如果“业主未能履行其在合同中的义务并致严重后果”,则承包商有权终止。这是一个事实问题,需要根据具体情况进行评估。


  延迟付款的简化程序不会触发条款16.2(b),因为合同已经单独规定了对合同的救济(即,以利息形式或中止工程的权利)。


  最后,法院认为,在某些情况下,根据第16.2(b)条,业主未付款可能会触发承包商的终止权,例如未付款项金额巨大,或业主已屡次未付款。然而对于PBS,本案不满足上述任一情况。


  法院认为,与PBS不同,Bester有权因PBS毁约而终止合同。Bester依据合同权利终止合同,因此,Bester无需证明其已经“接受”PBS的毁约。


  此外,法院认为,PBS声称Bester“阻止”其返回现场及继续履行其义务也是没有根据的。没有证据证明这种阻止行为,而且PBS并未试图返回现场对纠正其违约行为,基于此事实,一开始就不存在所谓的“阻止”行为。


  经验教训


  这是一个事实复杂的案例,但仍为承包商提供了多方面应用的法律指导。


  首先,值得注意的是,双方提供的很多证据基于发生在合同签署前后的事件。这一案例告诉我们,在发生争议时,企图依赖谈判的内容往往是一种误判,首要的应该是达成的协议条款。因此,我们建议承包商将业主承诺的让步或特定关键条款包含在合同文件中,并谨慎选择精确的语言进行表述。


  其次,从案件中明显看出,当不可预见的场地条件出现争议时,初步勘查文件的帮助十分有限。承包商必须令自己对可能的场地条件的程度满意,特别当必要信息的来源是可获得的公开文件。


  第三,法院明确,业主拒绝延长工期不太可能赋予承包商终止合同的权利。法院没有明确表示本案中当事人如果无法诉诸裁定解决这一方式,是否会得出不同的结论;我们认为,结论不太可能改变——因为法院称“终止是重大的一步”,不能轻易启用。

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