国际工程业主反索赔案例分析及规避建议

2020年09月16日作者:宋扬 章迁国际工程与劳务杂志

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  国际工程市场环境存在诸多不稳定因素,加之我国工程承包企业仍处在业务转型过程中的思维转变期,需要一段较长的时间来适应国际工程的管理模式并积累经验,因此在承揽国际工程承包业务时,这些企业往往面临着巨大的风险。


  虽然国际工程通用FIDIC合同条款赋予了承包商的索赔权利来减小损失,但是因为缺乏经验,我国承包商在索赔方面的管理能力显得尤为薄弱,很难充分利用FIDIC合同条款来有利维护自身的权益。


  索赔管理通常包括承包商索赔和业主的反索赔,在主动索赔方面,承包商可以依照FIDIC合同条款向业主索赔;而在规避业主反索赔方面,由于承包商缺乏对不同国家不同项目业主的足够认识,经常导致不必要的成本支出甚至出现亏损。


项目简介及反索赔案例分析


  某供水与污水处理项目位于某南亚国家,由某中资企业按照DB(设计-建造)模式进行总承包。该项目包括供水工程和污水处理工程两个标,其中包括供水管网、污水管网、自来水厂、取水泵房、污水处理厂及污水提升泵站等主要工程。因项目所在国家基础设施发展较为落后,缺乏现有地下设施包括现有供水管网、电信电缆、输电线路等详细资料,业主在合同中明确提到“业主只提供手头所拥有的关于现状地下设施的资料”,导致承包商在施工过程中给地下设施相关当局造成了大量的第三方损害。


  另外,由于项目所在城市遍地石方,石方爆破施工贯穿项目执行整个过程,因爆破导致的第三方损害事件众多。


  该项目属于东道国较为重大的民生项目,社会效益大于经济效益。项目贷款资金来自中国援外优惠贷款,因项目所在国经济较为落后,当地居民生活成本较低,该项目投产后为项目业主创造的经济效益十分有限,对于贷款的偿还恐怕需要一个较长的时期。基于这样的国情以及项目本身的特点,项目业主在成本或费用方面的管理非常严格,甚至故意设置障碍想方设法对承包商进行费用反索赔,以弥补自身在项目运营上的资金不足。


  通常来说,国际工程业主的反索赔主要涉及三个方面:工期延误、施工缺陷及承包商自身违约等。该项目因业主方原因导致了工期延误一年,并获得业主书面延期批准,故不存在工期延误的业主反索赔。


  同时,该项目建设期间并未出现影响结构安全或设备运行的重大施工缺陷,承包商也并未出现违约情况,完全依照合同完成项目建设,因此也不存在因施工缺陷、承包商自身违约导致的业主反索赔情况。


  相反,由于项目合同文本多处存在漏洞或矛盾的地方,以及承包商自身管理漏洞等方面的原因造成了以下这几个方面的业主反索赔。

  

规避反索赔建议


  依据以上业主反索赔的类型,无论是业主自身提出的反索赔还是因第三方投诉代表第三方提起的反索赔,都是基于FIDIC合同条款赋予的权利,同时借助FIDIC条款倾向保护业主权益的优势,来压制承包商接受反索赔诉求;另外,承包商自身管理方面的缺失以及合同方面的漏洞也使承包商在处理业主反索赔过程中处于不利的地位进而丧失了自身权益。因此,结合项目具体实施情况,给出如下规避业主反索赔的建议。


  一、加强合同管理,减少合同漏洞


  国际工程合同履约的双方,业主在反索赔行为中处于居高临下的不平等地位,其合同主体的强势性,使得业主反索赔的获利性比承包商要有利的多,因为根据FIDIC条款,业主可以从工程进度款和有关保函中直接扣减金额,使承包商处于反索赔的不利地位。


  因此,结合上述业主反索赔类型可以看出,合同漏洞给承包商执行项目带来了巨大的困扰,因国际工程项目多基于政治背景,大多数承包商出于两国合作关系的考虑,在合同出现矛盾等漏洞时较少采用仲裁的方式解决合同争议,同时也考虑到仲裁的高额费用以及仲裁的风险等因素,往往会就合同争议对业主进行一定程度的退让与妥协,避免影响项目进度,但是实际上还是无法避免损失。


  因此,规避业主反索赔最重要的策略就是从根本上将业主反索赔的可能性降到最低,即从合同前期阶段仔细研究合同内容,避免合同漏洞,减少对自身不利的条款,如果无法避免不利条款则可以考虑在报价中设置不可预见费来应对未来可能出现的业主反索赔情况。


  二、加强承包商自身经营管理


  从上述进口材料关税的业主反索赔可以看出,承包商自身物资管理存在很大的漏洞,所以才给业主索赔关税或材料费用留下了依据。其实合同中并没有就材料缺失方面需要对业主进行补偿有相关的描述,只是业主依据事实情况抓住了反索赔的机会才导致承包商处于被动地位,如果承包商在平时物资管理过程中能够严格材料出入库制度,可以从根源上避免此类反索赔的存在。


  另外,该项目所遇到的反索赔情况,承包商之所以都做了一定程度的退让与妥协,一方面是基于FIDIC合同赋予的业主与承包商的不平等地位,另外一方面也是基于控制成本的考虑。


  作为国际工程项目总承包商来说,最大的管理费支出是人力成本,若想控制人力成本则需在项目进展到一定阶段,比如项目TOC(移交)时适当裁减人员。


  所以,一旦项目TOC的签署进度受到业主反索赔等方面的不利因素影响时,权衡TOC拖期带来的管理费增加以及业主反索赔的费用增加,承包商往往会选择后者以减小损失。


  故此,若想增加与业主就反索赔事宜谈判的筹码与底气,承包商务必加强自身经营管理,即使业主批准了项目一定时间的延期也要尽可能避免不必要的延期,节约时间即是节约成本,在项目TOC之前留足充足的时间与业主进行角力,才有可能坚定立场,守住底线,避免在业主反索赔过程中无谓的支出。


  三、将反索赔的风险转嫁给分包商


  在总承包合同框架下,承包商与业主处于不平等的合同地位进而在处理反索赔过程中处于劣势。相反,在分包合同管理中,承包商在处理合同纠纷方面具有一定的优势,可以将第三方损害等方面的损失风险转移给分包商。就该项目来说,因业主提供的地下设施信息不全以及第三方过高的赔偿要求所导致的反索赔额外支出,因分包合同以总承包合同为基础,总承包合同条款适用于分包合同,因此分包商不应以任何理由拒绝赔偿。


  作为总承包来说,将反索赔风险转嫁给分包商要做好两个方面:第一,细化合同,针对总承包合同中对自身不利的条款进行分析并纳入到分包合同中对分包商的约束条款中;第二,在项目执行过程中,一旦出现业主反索赔与分包商施工相关的情况及时将信息反馈给分包商,并做好过程记录,留待后续作为保障反索赔风险转移效果的支撑文件。


结语


  FIDIC合同条款是执行国际工程项目的重要依据,索赔管理是其中非常重要甚至影响项目最终收益的一个环节。为有效控制成本,降低合同风险,承包商在合同前期应充分调查项目所在国家或地区业主的资信及合作意识,减少主观刻意的反索赔对于项目执行带来的不利影响。


  同时,在项目执行过程中,做好承包商自身的索赔管理是对抗业主反索赔的有效手段,承包商要建立全面、全员、全过程的索赔管理,做好索赔意向通知、记录、举证、定损等各个环节的工作才能在最大程度上保障承包商的权益不受到侵害。


  (宋扬工作单位:中国机械设备工程股份有限公司;章迁工作单位:湖南鑫远投资集团有限公司)


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