违法“内部承包”遭遇借款不还,怎么办?

2020年11月21日作者:兰晓伟总包之声

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  真假“内部承包”


  在建设工程施工活动中,有的总包单位在承接项目之后会以“内部承包”的方式将项目交由无施工资质的个人进行施工,其从中赚取管理费及工程业绩,这种方式是法律所禁止的转包模式。


  而合法的内部承包模式应该是指,建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工,建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的模式。


  内部承包的实质还是由总承包企业自己经营,只是和企业内部人员或者机构进行一定的分工,使用的是总承包人的资金、设备、人员等。


  本文讨论的是以“内部承包”模式进行转包的情形下,实际施工人(即“内部承包人”)向总包单位借款用于该工程建设,约定从应付工程款中抵扣借款时该“借款”性质的认定。


  本人观点


  本团队近期经办的某案件即上述情形,在该案件中,实际施工人无力施工,遂与总包单位签订了《借款合同》并出具了《付款委托书》《还款承诺》等文件,约定从进度款中抵扣借款及对应的利息。


  该实际施工人在未与总包单位办理结算,也未办理还款的情况下径行提起了建设工程内部承包合同纠纷,本团队作为总包单位的代理人,一方面积极准备建设工程合同之诉,另一方面,主动提起了民间借贷纠纷之诉,要求该实际施工人偿还近4000万元借款。


  本人核心观点:


  本案争议的民间借贷关系虽然在建筑工程合同履行过程中形成,但与工程款结算属于不同的法律关系。


  双方在借款合同中也没有将案涉款项特别约定为“预付工程款”,因此,本案应当就借款合同纠纷进行单独审理。


  基于双方的合作背景,原告向被告出借款项就是帮助其垫付工程建设工程成本,借款的用途并不影响借款关系的认定。

  裁判观点


  为了验证上述观点并争取尽最大努力说法法官,本人进行了相关案例检索,现将与本案案情相似的裁判要旨及案例分享如下,供读者参考。


  (一)裁判要旨


  在建筑工程合同履行过程中形成的民间借贷关系与工程款结算属于不同的法律关系。


  【案例1】


  《刘自安、中建鸿腾建设集团有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》


  审理法院: 四川省高级人民法院


  案  号: (2019)川民申6524号


  案  由: 民间借贷纠纷


  裁判日期: 2019年12月24日


  【裁判文书节选】


  本院经审查认为,本案的争议焦点是原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明,原审判决是否适用法律错误。


  首先,刘自安申请再审主张本案的借款均是中建鸿腾公司截留的工程款和工程履约保证金代为支付所形成的,双方之间根本不存在实质上的借款关系。根据原审查明,刘自安与中建鸿腾公司和发包方三台县老龄委工作办公室之间的建筑工程合同中,对于工程价款或人工费用的结算及支付问题已另案起诉,人民法院已作出了相应的民事判决。


  而本案系中建鸿腾公司与刘自安之间就建筑工程承包合同中所形成的民间借贷关系,它们是两个不同的法律关系。


  刘自安在承建中建鸿腾公司转包的案涉工程中,因工程资金需要向中建鸿腾公司借款,并与中建鸿腾公司签订了《资金借款协议》以及三份《工程借款合同》,双方对借款金额、借款期限、利息均进行明确约定,达成了借款合意,系双方的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,三份《工程借款合同》和《资金借款协议》均合法有效,刘自安与中建鸿腾公司的民间借贷关系成立。刘自安主张双方之间根本不存在实质上的借款关系的申请再审理由不能成立。


  (二)裁判要旨


  总包单位(转包人)将工程以“内部承包”的方式转包给实际施工人(“内部承包人”),实际施工人向转包人借款用于工程建设并约定从应付工程款中偿还借款的,该“抵扣”约定并不影响借款关系的成立。


  【案例2】


  《陈志强、廖小梅、刘秀洪与四川众杰发展建设工程有限责任公司民间借贷纠纷二审民事判决书》


  审理法院: 重庆市高级人民法院


  案  号: (2015)渝高法民终字第00020号


  案  由: 民间借贷纠纷


  裁判日期: 2015年06月29日


  二审法院认为:


  本院认为,本案争议的焦点为:1.廖小梅、刘秀洪与众杰建设公司之间是否存在借款关系;2.陈志强是否应当承担还款责任。


  关于廖小梅、刘秀洪与众杰建设公司之间是否存在借款关系的问题。本院认为,廖小梅、刘秀洪与众杰建设公司之间存在借款关系。


  首先,虽然廖小梅上诉称其与众杰建设公司是承包关系,其所借款项为垫资工程款。但从本案查明的事实来看,双方约定的承包为廖小梅对材料组织、材料款支付、人工核算、支付等全风险承包,盈利也归廖小梅所得,如有亏损也由廖小梅全部承担。


  故无论众杰建设公司与廖小梅签订的《项目工程内部承包合同》效力如何,众杰建设公司均无义务预先为廖小梅垫付工程款项,因此,双方在承包期间因资金往来建立的法律关系应当根据双方的真实意思表示确定。


  其次,本案中的借支款清单、承诺书可以明确反映双方建立借款关系的意思表示。虽然廖小梅称其系被胁迫签订借支款清单和承诺书,但并未举示证据予以证明。


  最后,虽然本案所涉款项并未直接支付给廖小梅或刘秀洪,但廖小梅、刘秀洪均认可此款项系代其支付相关材料、人工费用,而向第三人支付也是法律允许的。


  因此,廖小梅、陈志强关于廖小梅与众杰建设公司未建立借款关系的上诉理由不成立,本院不予支持。


  (三)裁判要旨:


  总包单位(转包人)将涉案工程转包给实际施工人(“内部承包人”),其代实际施工人支付材料款后,有权向实际施工人追索该笔借款并要求支付利息。


  【案例3】


  《林国良与甘肃第三建设集团公司、陈淑红等借款合同纠纷二审民事判决书》


  审理法院: 甘肃省高级人民法院


  案  号: (2019)甘民终421号


  案  由: 借款合同纠纷


  裁判日期: 2019年06月26日


  【裁判文书节选】


  本院二审经审理认为:


  本院认为,本案二审争议的焦点为:1.一审判决认定的法律关系是否正确;


  2.一审判决判令林国良向三建公司支付欠款及利息是否正确。


  关于第一个焦点问题。三建公司将案涉工程整体转包给林国良,林国良是实际上的承包人,林国良向三建公司上缴工程总价款1.5%的管理费,双方约定案涉工程的材料除业主供应外,由林国良自行采购,林国良向泰源公司购买了钢材,泰源公司就钢材款数额与案涉工程项目部工作人员进行了对账确认,林国良于2015年11月26日向泰源公司出具了承诺书,印证了其拖欠钢材款的事实。


  2016年1月29日至10月20日期间,三建市政工程公司共计替林国良向泰源公司支付钢材款740万元,三建市政工程公司属于三建公司的部门,无法人主体资格,三建公司有权主张钢材款。


  林国良拖欠泰源公司钢材款,三建公司代林国良向泰源公司偿还钢材款,林国良与三建公司形成了事实上的债权债务关系。从三建公司提供的证据能够证明,在林国良同意的情况下三建公司通过电子邮件将短期贷款合同的模板发送给了林国良,虽经司法鉴定,短期贷款合同上的签章不是林国良、陈淑红、聚源公司的签章,说明林国良等人未在短期贷款合同上签章,故一审法院没有按照短期贷款合同约定内容来认定林国良与三建公司的法律关系,而是按照三建公司代林国良偿还钢材款的事实认定了双方的债权债务关系,因此,一审判决认定林国良与三建公司存在因代为偿还钢材款而形成的借款关系并无不当,一审判决适用法律正确。


  关于第二个焦点问题。林国良认可三建公司将案涉工程分包给自己,但认为属于违法分包,故合同无效,其不应支付钢材款。


  本案诉争的是因三建公司替林国良支付钢材款而形成的债权债务,与建设工程是否违法分包及合同效力无关,故林国良以承包协议书无效为由不偿还钢材款的理由不能成立。


  因林国良与三建公司之间存在不同的法律关系,林国良是否与三建公司结算不影响三建公司向其主张钢材款,郭建梅是案涉工程项目部的会计,林国良以其不是自己的会计为由不认可郭建梅的签字行为,不能成立。


  (四)裁判要旨


  总包单位(转包人)与实际施工人(“内部承包人”)关于垫付款转化为借款关系的意思表示明确,相应款项亦实际发生的情况下,故应认定转包人与实际施工人已形成真实的借款关系,且上述借款行为也不违法,应属有效。


  【案例4】


  上海国泰创业(集团)有限公司诉周朝阳民间借贷纠纷一案二审民事判决书


  审理法院: 上海市第一中级人民法院


  案  号: (2017)沪01民终5951号


  案  由: 民间借贷纠纷


  裁判日期: 2017年10月23日


  【裁判文书节选】


  本院认为,根据顾军和周朝阳、盛振宇签订的《项目承包施工协议书》,周朝阳、盛振宇承包了工程,系实际的施工承包人。


  本案中,国泰公司和周朝阳、盛振宇签订了《借条》、《借款协议书》及《还款承诺》,且注明借款系用于工程的施工。


  同时,从国泰公司向兴达汇付的款项用途来看,款项用于履约的保证金、材料款,周朝阳、盛振宇对此亦并不持异议。基于上述事实,本院认为国泰公司和周朝阳、盛振宇之间关于垫付款转化为借款关系的意思表示明确,相应款项亦实际发生,故应认定国泰公司和周朝阳、盛振宇之间已形成真实的借款关系,且上述借款行为也不违法,应属有效。


  国泰公司据此要求周朝阳、盛振宇依约归还借款本金4,358,200元事实依据充分,应予支持。国泰公司要求周朝阳、盛振宇支付利息的理由正当,但应以中国人民银行同期贷款利率计算为宜。原审判决对本案的处理不当,应予纠正。


  特别说明


  在笔者进行案例检索亦发现,各地法院对本文所讨案情情形的裁判思路并不统一,本文所展示案例仅为论证笔者观点之用,仅供诸位参考。

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