PPP协议的法律性质再探讨——以公共利益的视角从法理层面探讨

2021年01月04日作者:张志晓北京市万商天勤律师事务所

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  张志晓, 北京市万商天勤律师事务所合伙人, 中国仲裁法学会会员,全国企业合规专家委员会会员,中国保险资产管理业协会债权计划法律专家,北京住房保障办公室法律专家,中国政法大学PPP中心法律专家、湖北、山西PPP专家库专家,多地仲裁委员会仲裁员。2018、2019年连续两年获得保险资产管理业协会优秀专家。


  题记

  关于政府与社会资本合作协议的性质这个题目,已经思考酝酿了一年多了,政府投资条例颁布之前已经在思考,但这个问题过于复杂,所以一直没有能写出来,本文也只是从政府公共服务、政府职能的视角,从法理的层面来讨论PPP协议的性质。因为之前的讨论很多是从具体案例的角度,讨论也往往是面面俱到,但感觉对PPP运作的机理并不深入,对PPP协议性质的讨论在几个层面和现象上各有不同意见,但并没有一个共性的基点,将PPP协议性质统一到一个理论基础上,当然本人也不是专业的理论研究者,本文也不是完全意义上的学术文章,只是提出一个观点,这个观点也并不是特别的全面,只是从一个角度提出,PPP性质涉及的很多问题并没有一一回答,真正是希望抛砖引玉,为大家提出一个参考的思路,所以对一些文章引用并不是非常严格。今后还会有其他文章进行不断的完善和对有关问题在这个观点的基础上进行补充。本文在思考过程中,最高法院出台了行政协议的司法解释,与作者一直思考的观点高度一致,但本文并不是最高法院司法解释的诠释,作者也没有参与司法解释的制定过程,只是出于自己的思考,并没有为最高法院“洗地”的任何目的。另外,实务界很多大咖对最高院的司法解释有不同意见,鉴于作者与最高法院的观点只是偶然一致,也没有借最高法院的观点来打压其他不同意见的想法,不同观点欢迎争论,当然,有读者与本文观点不同,并不意味本文作者认为自己观点错误。

  PPP合同的法律性质,一直存在很大的争议,尤其是实务界,多数主张PPP合同是民事合同,在最高法关于行政协议司法解释出台后,实务也包括PPP理论界对司法解释指责很多,导致PPP合同性质的争议更加激烈,也形成一个热点。当然,这也是作者写作本文的诱因。本文只是随笔性质,虽然参考、引用了很多学者、教授的文章和观点,但并不是严格意义上的学术文章,鉴于文章的篇幅和作者的精力,对有些观点也没有一一的说明或提出不同意见。待今后有时间再陆续进行。


  对于我国的 PPP模式,《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)提出:政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作,并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管,以保证公共利益最大化。

  《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)提出:政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。

  PPP的定义纷繁复杂,上述两部门对PPP操作的界定,并不是定义PPP的概念,而只是说明政府在实际操作中的作法,所谓PPP本身就没有明确的定义,在我国先行先试的环境下,更是没有明确PPP的定义。在法律概念里,物权是确定的,所谓“物权法定”,即除法律规定之外,不存在其他类型的物权;而债权可以自由约定,这也是导致作为合同(债的形式之一,无论是民事合同还是行政合同)的PPP多样性而不能明确界定的原因。由于PPP合同的多样性,而上述文件只是操作性的指引,并不是法律意义上的界定,导致参与PPP的各界对于PPP也有多种看法。作者观察,认为PPP是民事合同的,多以上述两个文件中“合作”一词作为发端,同时希望对社会资本方相对政府方的弱势地位、政府信用的缺失进行弥补,又由于在选择社会资本方中公开招标、谈判的程序,认为在PPP中,社会资本方和政府是平等的,双方的关系即然是“合同”,那自然应该是民事合同。《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)中提出:“在PPP模式下,政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体,双方法律地位平等、权利义务对等,应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同,并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。”更是强化了这个观点。

  首先从广义上讲,如果认为合作就是平等合作关系,就完全是望文生义了。正如上文所说,合作类似于法律的债的概念,债的关系具有多样性,而中国的文字含义也往往是多样的,并不能因使用了合作一词,就得出是平等法律关系的结论。如在156号文中提出了双方法律地位平等的核心原则,同时156号文也提出PPP的核心原则还有:“(三)维护公益。建立履约管理、行政监管和社会监督“三位一体”的监管架构,优先保障公共安全和公共利益。PPP项目合同中除应规定社会资本方的绩效监测和质量控制等义务外,还应保证政府方合理的监督权和介入权,以加强对社会资本的履约管理。与此同时,政府还应依法严格履行行政管理职能,建立健全及时有效的项目信息公开和公众监督机制。”

  关于政府与社会资本的“合作”,最早是1995年由对外经济合作部发布的《关于以BOT方式吸收外商投资的通知》,特许经营是一个源于域外的输入性制度,目的在于吸引外资发展我国的基础设施。在纠纷处理上,我国1995年以来的政府特许经营大都作为民事案件对待,争议解决也多是选择了仲裁,这样的历史沿革是BOT等是民事合同的思想渊源。这与当时吸引外资的背景是分不开的,但同时也要注意到外经贸部的通知不是法律,随后2004年建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》也只是部门规章,当时的处理方式只是部门为了改革开放的权宜之计,也是摸着石头过河思路的体现,不能依此确定BOT及特许经营权的性质。

  其次,在讨论PPP合同法律性质的观点中,主张是民事关系的主要是考虑社会资本和政府两方的关系,忧虑社会资本在与政府的谈判和合同履行中处于劣势,政府强势而且不守信誉;同时如果是行政合同,就不能仲裁,而政府干预司法,会造成在纠纷处理中对社会资本方的不公正。

  但应该注意到,无论是财政部的76号文,还是发改委的2724号文都把PPP的范围界定在基础设施和公共服务领域,即应该是政府有责任向社会公众提供服务的领域。应该注意到的是:

  1、PPP的范围应该是政府有责任向社会公众提供的领域,如果超出了政府向社会公众提供服务的领域,如一些商业项目,那就不适合采用PPP模式,因为政府是不能从事商业经营的,在商业领域采用PPP模式意味着政府介入商业经营,超出了政府的职能范围,在行政法上称之“法无授权即为禁止”。“法无授权即为禁止”在行政法上是指政府的职责法律没有明确的规定,政府就不能做出相应的行为。既然超出具体的政府职责就是禁止的,那政府完全没有经营商业的职能,政府签订商业协议更应该是禁止的。所以如果不是政府应该向社会公众提供的领域,就不应该采取PPP模式。

  2、政府向社会公众提供服务的领域,其实也是政府的职责,既然PPP的领域是政府的职责,PPP的核心其实是政府把自己的职责,通过“合同”的方式让渡给了社会资本方来承担,社会资本方一方面要按“合同”向政府履行义务和主张权利,另一方面,社会资本方也应该向社会公众提供服务。所以在判断PPP合同性质的时候,要考虑到政府和社会公众的关系。也就是说PPP模式中不光要考虑政府和社会资本方,还有社会公众,仅从政府和社会资本方来判断PPP合同的法律性质是有失偏颇的。

  从一般的社会观念上看,政府即国家行政管理当局是国家的象征,政府是管理国家和民众的,现代国家的政府不仅是社会的管理者,还是服务者。PPP就是把国家、政府向社会提供公众产品和服务的职能让渡给了社会资本方,正如德国担保国家的理论所认为的。在民营化以后,许多原本由国家直接承担的公共任务转由市场中的民营企业来承担,公私合作也成为民营化的一种表现形式。然而私人履行公共任务,并非意味着国家责任的湮灭,而只是在公、私之间重新分配责任:国家固然从直接履行的责任中解脱出来,但为保证公共服务的质量不因市场主体片面追求利益最大化等因素的消极影响,保护公众的利益,国家需要承担起相应担保责任。

 

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  从宪法的角度,政府是人民选举出来的,政府的权力来源于人民,政府又服务于人民。虽然在日常中政府是社会管理者的角色,政府拥有各种管理、处罚的权力,但从根本上、从宪法意义上,政府的权力是来源于人民,政府与人民不是平等关系,更不是民事主体之间的平等关系。

  既然政府与人民都不是平等的关系,PPP模式中,社会资本方来源于政府让渡的部分社会服务职责,又服务于人民(民众),怎么能是平等的法律关系。具体不平等的形态将后文中进行论述。

  3、2015年《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称:《解释》)第十一条规定,行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。并罗列出了:政府特许经营协议;土地、房屋等征收征用补偿协议;属于行政协议。

  2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称:《规定》)第一条 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。相比与2015年的《解释》,去掉了法定职责范围内的表述,但其实没有区别,上文已经提到,政府的行为必须是在法定职责范围内,这是不言而喻的。

  2015年的《解释》和2019年的《规定》都包括了界定行政协议的四要素,即,一、主体要素,行政协议的一方必须是行政机关,二、目的要素,为实现公共利益或者行政管理目标,三、内容要素,具有行政法上权利义务内容,四、意思要素,即行政协议以双方意思表示一致为前提。

  2015年的《解释》和2019年的《规定》虽然从形式上提出了四项判断是否行政协议的要素或者说标准,但对这四项标准之间的逻辑关系并没有进行深入分析,构建出基于同一基点的体系,按这四项标准判断,也引起很多争议,如政府采购办公用品、保洁服务、办公楼的建设等,虽然主体一方是政府,但都是很正常的民事合同。而不是不为了公共利益或行政管理的目标,也较难判断,如政府采购电脑、服务器等办公用品,从现象上判断,至少间接也是为了行政管理,但如果因此列入行政合同就有些不符合常识了。另外的协商一致或意思表示一致,具体到政府采购中的招标投标与民事合同中的招标投标也是非常相似的。因此法院虽然提出了四项标准,但在具体应用中却有很大的争议,可以说,这些标准都限于表象,没有触及到行政协议的核心要素或特征,并以核心特征为基础构建出行政协议的判断方法。在理论界,以行政合同的司法审查为例,多数论者探讨到结论部分也无法给出一套具有操作性的规则,而往往说到“兼具民事和行政成分且分别处理”就结束,浮于理论的痕迹过于明显,对司法实务的操作实益甚微。

  人民大学王利明教授在《论行政协议的范围兼评关于审理行政协议案件若干问题的规定》一文中提出,《解释》认定标准的模糊性将不当扩张行政协议的范围,具体包括:主体标准无法准确界定行政协议的概念、目的标准难以成为行政协议的认定标准、是否具有行政法上的权利义务内容难以判断,进而提出了:行政协议识别的关键因素:非市场行为性。当然非市场行为是从民事合同的市场行为的反而进行判断的,即排除了市场行为的民事合同之外的合同就是行政合同了。但市场合同和非市场合同各自的核心特征是什么、如何区别,王利明教授并没有提出明确的判断标准,而非市场合同的语言高度抽象,并不容易判断。但王利明老师使用的核心特征的解决思路是有重要的启发意义的,即寻找一个核心的特征和判断标准。

  按照“法无授权即为禁止”的行政法原则,和政府是国家的管理者的基本角色定位,政府是不能参与具体的经济活动的,在我国社会主义市场经济的环境下,政府“参与”经济活动也是通过国有企业进行,政府不能直接参与经济和商业活动。因此,政府对外签订合同的行为,除非证明是民事合同,否则就应该是行政合同或称行政协议。即王利明教授是采用排除的方法,排除民事合同后的合同为行政合同,本文作者是用推定的方法,推定政府签订的合同原则上都是行政合同,除非证明是民事合同。

  这样的方法标志明确,只要是政府为一方主体签订的合同,原则上都可以初步判断是行政合同,如果合同的内容明确是民事合同,如办公用品采购,政府办公楼建造、维修等,则是民事合同,判断的标准是是否具有行政法上的权利义务内容。当然,是否具有行政法上的权利义务内容,也会有争议,如果发生争议,就采用推定的方法,对有争议的合同认定为行政合同。推定的基础就是政府依法行政、不能在无授权的情况下进行作为,政府的所有行为都是在法律规定的职责和方式范围内进行的,超出的行为是无效行为。

  4、2019年《规定》第二条规定:“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”是行政协议。对于PPP协议的法律性质争议已经很长时间了,那就有一个判断法律关系的标准或是方法,按一般法律理论,如何判决法律关系性质,要从法律关系的主体,内容、客体等因素来界定法律关系的性质。在PPP合同的内容上,是行政法上的权利义务,还是民事法律上的权利义务。

  但不可否认的是,无论持什么观点,谁也不能否认PPP协议中民事因素和行政因素均有。孙学致、宿辉在《PPP合同的法律属性:一个解释论立场》一文中虽然主张PPP是民事合同,但也完全承认:“PPP合同兼具民属性和行政性要素。”按本文第3点中提出的方法,行政机关作为主体一方签订的合同,除非有明显证据表明是民事合同,就应该定为行政合同。法国1910年判例确立的"超越普通法范畴的条款",即主要判断在协议中应不仅纯粹是私法条款,也有体现公权力作用的公法条款,若此则认定为行政协议。当然有些人认为PPP协议就是民事合同,下文讨论PPP合同性质的判断方法。

  5、判断PPP协议是行政协议与民事协议,在PPP协议中民事和行政两种因素都有,但哪个是核心要素,并不以数量的多少来确定,而是哪个因素居于合同的核心或是合同的主要影响因素。作者认为PPP合同中核心是行政法上的权利和义务,虽然也有大量的民事权利义务的约定,但都是依附于行政法的基础条件,正如判决是男性还是女性,并不是从身材、肌肉力量、外貌、头发长短等作为标准,核心的标准是性器官和内分泌的不同,虽然男女在其他器官上都是几乎一样的,但性器官的不同决定了男女的差别。所以判断男女的关键就是看性器官,而不是其他多种因素。当然,更精确的是看基因,DNA。

  湖北省应城市人民法院在“应城市两河面粉厂诉应城市三合镇人民政府、应城市三合镇两河村民委员会房屋拆迁安置补偿合同纠纷案”中指出:原告应城市两河面粉厂与被告应城市三合镇人民政府、被告应城市三合镇两河村民委员会于2004年7月28日签订的《协议书》,其性质属行政合同而非民事合同。拆迁行为的合法性和协议书的效力需要通过行政诉讼进行审查认定。被告应城市三合镇人民政府依照《协议书》的约定履行给付义务应以案涉拆迁行为的行政合法性为前提。拆迁行为是否合法直接关系到本案协议书的效力认定以及是否涉及行政赔偿的认定问题,故通过民事诉讼程序无法予以查明。这个案子中只有合同效力是要依据行政法律进行判断的,其他都是民事法律,但从这个案例及相关的案例中得到的启发是,一个案子是哪种法律关系,并不是看协议中哪些条款更多,或哪些因素更多,而是看哪个因素是最终的决定性因素。在PPP协议中,两种因素都有,那么哪一种因素是决定性因素,我们依什么标准来确定决定性因素呢?目前判断的方法有以下几种:

  英美合同法上的近因理论。近因(proximate cause)一词,英文本意是指“时间上或者空间上最近的原因”》近因原则的概念最早出现在英国《1906年海上保险法》,该法第55条规定“除保单另有约定外,根据本法规定,保险人仅对承保危险为近因造成的损失承担赔偿责任;保险人对不是由其承保危险为近因造成的保险标的损失概不承担责任。依据近因理论,PPP合同采购缔约、履行监管、违约救济等每一个环节各构成一种法律关系,每一种法律关系所受规范的法律不同,因此需要截取最接近合同的因果链条,一种法律关系的定位和定性主要由最接近该法律关系的因果链条所蕴含、体现的因素和属性作为认定该法律关系性质、归属类型的依据。

  近因理论从逻辑上,是一种线形结构,将法律原因由远到近进行排列,按最近的原因确定法律性质。但第一、PPP合同的实务中,对于不同条款中体现的行政因素和民事因素,往往相互交织,如何进行远近排列?第二、如何按这个方法,PPP合同的各环节在纠纷解决时,一方可能提出几个主张,可能会出现分别适用民事法律和程序,及适用行政法律和行政诉讼程序,这怎么解决。

  另外,近因理论解决的是事实因素的因果问题,PPP合同法律性质的认定是解决事物的性质问题,利用解决事实原因的方法处理事物定性,好象用物理公式解决一个化学问题,并不是合适的工具。

  王学辉、邓稀文在《也谈行政协议族的边界及其判断标准》一文中也提出,从整体而非局部来看,社会关系网原本就不是平面的,行政权在行政协议中所起的作用,在不少条件下,均难以用平面对等的市场关系来衡量。若无视公权力的特殊作用更草率适用具有平等与合意色彩的民事法律规范,便可能判断失误,造成公共利益的损失。

  双阶理论,是指将一个生活关系纵向拆解为不同阶段,分别适用不同性质的法律规范的学说。但在PPP协议的采购(包括招标投标、竞争性谈判等形式)与履行中,均有政府规范的介入,具体可参见财政部的多个文件如92号、10号文等,每个阶段都有行政法的介入,在每个阶段都有行政法和民法的因素,所以以双阶理论来区分PPP协议是民事协议还是行政协议并不可行。

  另外,双阶理论也受到各种质疑,1、许多双阶理论关系的区别仅仅是一种法学上的虚拟。很多案例,可能只是一个法律行为,如果为了强迫适用双阶理论,硬将一个外观上单一的法律行为拆解成两个法律行为,更显双阶理论远离生活事实以及人为的造作。2、双阶区分困难,特别是因应前阶公法、后阶私法的区分,所进行的不同法律救济的选择,往往会因为两阶段事实上无法一刀两断的区分,而造成困难。3、前阶段决定与后阶段法律关系间如何相互影响,也是相当不易硬地厘清的。4、前阶段决定未必就是行政处分,可能只是一个契约缔结的要约或承诺行为。所以双阶理论并不是有效的区分PPP协议性质的工具。

  根据法国的“直接执行公务说”,行政合同应当是行政机关直接参加公务的执行,或是合同本身是执行公务的一种方式,则PPP合同中确需由行政法调整的环节有三个,即政府采购、特许经营和项目监管。可以说在PPP合同中,政府的参与是显而易见的,但由于PPP合同中确实也有合同的即民事的因素,所以很多人一直主张是民事合同或是混合合同。“直接执行公务说”并没有说服主张PPP合同是民事合同的论点。

  行政协议的实质是公权力展开社会治理的一种方式,不论协议的形式如何变化,都无法忽视行政权在协议行为中隐性或显性的作用,若干看似细微的环节,却牵动着整个社会的公共利益。对行政协议的概念定性不论是在行政法研究中还是在民法研究中,最终都围绕着“合同”二字,并通常会被牵引至民事法律中合同法的视角,而忽略了“行政”在期间的独特位置。同样,PPP合同中有行政因素,也有民事因素,即使说是在合同中加入了行政因素,也导致PPP合同不再是纯的民事合同,即有了的"超越普通法范畴的条款",即主要判断在协议中应不仅纯粹是私法条款,也有体现公权力作用的公法条款,若此则认定为行政协议。反之,民事合同中是没有公权力的涉及行政因素的条款的。正如卤水点豆腐,正因为加入了少量的卤水,豆浆就变成了豆腐。豆腐与豆浆的区别不在于有豆子的蛋白,而在于卤水。

  在诉讼中,如果按民事诉讼程序审理PPP纠纷,一旦涉及协议中的行政问题,则法院不宜对政府一方行为的合法性在民事诉讼程序中作出结论。相反,在行政诉讼程序中,可以按合同法的原则对民事纠纷径行处理。因此,将具有行政和民事双重因素的合同定论为行政合同,对纠纷在诉讼中的处理也更方便。

  所以,判断PPP合同性质的原则应该是依据核心原则,即行政因素与民事因素,哪个是与普通民事合同区别的核心。换言之,哪个因素是PPP合同与民事合同显著的不同点,当然是其中的行政因素,即公权力的干预,或合同涉及的公共利益,其他的民事因素,都是以此为中心展开的。可能行政的因素所占的量并不多,但却决定了合同的本质,民事因素是以行政因素为核心展开的表象。正如一个胚胎,外围的蛋白质都是一样的,正因素其中的受精卵不同,最后发展成的生命却不一样。

  PPP合同中,很多都同时有特许经营的内容,政府对特许经营权的授予和监督,至少社会资本方是通过特许经营或特许经营+政府补贴实现投资收益的。那么特许经营就构成了PPP合同的核心内容。即PPP合同与特许经营合同很多是重合的,对特许经营合同是行政合同现在几乎没有了争议,从这个角度,也可以说已经解决了很多PPP合同的性质争议。不包括特许经营内容的PPP合同,也会有行政权力参与的因素,反之,完全没有行政因素的合同,也不属于PPP合同(没有第一个P)。所以要把行政因素作为(至少推定为)PPP合同的核心因素,民事因素是以行政因素为核心而存在的。

  我国台湾地区2007年颁布的行政契约判断标准指出,行政契约的认定基准1 是执行公法性质之法规,2是用以达成行政目的。在个案判断步骤上,1、协议一方为行政机关,2、协议这内容系行政机关之一方负有作成行政处分或高权的事实行为这义务,3、执行法规规定原本应作处分,而以协议代替。4、涉及人民公法上权利义务关系。5、约定事项中列有显然偏袒行政机关一方之条款者(如将(台湾)行政程序法第144条或146条之一指明定于契约之中)。除第一项外,其余2-5项,只要符合其中一项即可认定为行政契约。这个判断标准主要是考虑合同中有没有行政因素,并没有考虑行政因素与民事因素量的比例,只要有这些因素,就是行政契约,而PPP协议中几乎都存在行政因素。

  台湾地区台北高等法院在ETC案判决中对于民间参与公共建设投资契约的公法属性阐述的非常清晰:“投资契约在政府管理监督及调整契约内容,具有公权力行使之性质,此一见解,应不能退让,否则攸关全民利益之公共建设,只要依促参法决标后,其后之建置营运阶段,即依民事法契约自由原则,其得为标之营运建置又如脱缰不受政府管控,殊非全民之福,亦有损政府施政威望,自非法解释所应为。”

  PPP合同中的行政因素和民事因素如下图所示:

 

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  本文认为,从具体方法上讲,就是行政主体为一方签订的合同,除非有明显证据证明是纯民事因素的合同,否则就应该是行政合同或行政协议,即逻辑上推定为行政合同。因为行政主体除了自身需要的一些办公用品采购、建筑、修理等合同外,是无权对外签订任何市场行为的合同的。

  政府签订的民事合同与PPP合同从用语上看,都是政府采购(包括都可能采取招标的方式),合同一方都是政府,两者的区别在于,政府签订的民事合同,所采购的物品或服务是满足政府自身正常运转需要的,PPP合同虽然也是政府采购,但满足的却是公共服务或进行基础设施建设和运营。

  有人认为,最高法院关于行政协议的司法解释第二条规定,符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议;也就意味着,如果不符合第一条规定的PPP协议,就不是行政协议。其实可以看出,在目前对于PPP合同性质有巨大争议的背景下,最高法院不愿意把话说死,也算是为自己留些回旋余地。符合司法解释第一条规定的标准的协议,除了行政协议还有其他类型的协议吗?按前文所讲的政府的角色定位,政府签订的不具有行政法上权利义务内容的协议,不具有行政因素的协议,应该是商业性质的协议,或者说是纯的民事协议,这样的协议应该是超出职权的无效协议。所以,这样的PPP协议的确不是行政协议,但是也不是有效协议。

  在财政部、发改委等发文鼓励PPP模式之后,地方政府由于债务的压力或政绩的需求、甚至是跟风,“包装”了很多不符合PPP模式要求的PPP项目,因此财政部才一再发文,要求规范运作,这样的PPP项目所签订的协议,虽然是不符合最高法院行政协议司法解释第一条的PPP协议,但不应该认定是非行政协议的PPP合同,而应该是违法的无效协议。

  6、政府购买服务与PPP合同的区别

  在ppp合同发展过程中,从词语的使用上,由于PPP政策文件中有公共服务的用语,发改委的2724号文件中也使用了“购买服务”一词,由于政策语言的含义不太严谨,经常发生PPP合同与政府购买服务的混同,甚至发展中有人提出从BOT到PPP、到政府购买服务的演化路径,把PPP变化为政府购买服务,以躲避PPP的采购、监管要求及财政支出红线限制。以至于财政部出台了《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(财预[2017]87号)来界定政府购买服务与PPP的不同。

  从《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发〔2013〕96号)到《政府购买服务管理办法》财综[2014]96号,政府购买服务指的是“政府新增或临时性、阶段性的服务事项”,具体是指财综[2014]96号文第十四条规定的内容,而新修改的《政府购买服务管理办法》采取反向排除的方式,在第十条中罗列了不得列入政府购买服务范围的事项。另外新办法第二十四条规定政府购买服务合同履行期限一般不超过1年,特殊的不超过3年。这样就与长达十年三十年的PPP合同区别开了。

  政府购买服务,按服务的对象是政府自身还是社会公众,应该可以分成民事合同和行政合同。无论是何种性质的合同,政府购买的服务都是新增或临时性、阶段性的事项。而PPP合同是在公共服务和基础设施领域,服务的对象是社会公众,是长期的公共服务、基础设施建设及有关的服务,两者的内容是不一样的。

  7、政府的招商引资合同

  多年来,各地政府签订了很多招商引资合同,招商引资合同与PPP合同类似的地方一是签约主体一方是政府,二是合同内容也涉及多行政方面的内容,如税收优惠、土地出让金减免或返还、办理各种行政审批等。

  招商引资协议的内容常常有政府承诺提供一定条件(包括土地性质、容积率、出让年限、出让时间和进度、出让金减免和返还)的土地出让、承诺给予税收优惠或返还、入驻企业高管个人税收减免、子女教育、政府提供融资等,而企业一方也常常会同意达到一定的投资强度(每亩或每平方公里投资金额)、投资额、按政府土地出让节奏购买土地、最低缴税额等。

  在这些约定中有的涉及行政权力和部门行政管理的法律、法规及部门规章(以下简称:部门法)的规定,但如果这些规定是强制性的,如土地出让的程序一定要经过招拍挂,则应该遵守部门法的规定,否则可能是无效的约定,如果提前约定一个约定的中标结果,还可能由于涉及串标导致无效。如果没有部门法强制性规定,可以构成政府的一项承诺,但由于各项约定都有部门法的具体规定,能否实现还要看部门法的规定,如果按部门法的规定是无法实现的,那招商引资合同的约定也完全可能落空。而企业一方义务的约定可能会形成政府承诺的约定条件类似民法中附条件的民事行为。

  从另外一个角度,招商引资合同中政府的承诺或义务,如果是在政府权限之内的,可能构成行政合同;如果超出签约政府的权限或违反部门法的强制性规定的,可能是无效的约定。如果部门法有程序性规定的,按程序性规定履行有关的程序如招投标(招商引资合同不涉及串标的情况下)可以实现约定,但在未按有关规定执行之前,由于法无授权即为禁止的原则,不能依民法的原理认为是已成立待生效合同,而应该是无效的约定。

  所以PPP合同虽然形式多样、内容庞杂,但其范围相对招商引资合同还是更小和更明确的,一般应推定PPP合同是行政合同。而招商引资合同可能是行政合同、也可能只是附条件的承诺,还可能是无签约权限或违反部门法强制性规定的无效合同。

  第三,认定法律关系性质的方法

  在认定PPP合同法律性质的争论中,有人提出,把PPP合同认定为民事合同会提高社会资本的地位、增加社会资本的信心,同时更好的约束政府履行协议,包括认定为民事协议可以约定仲裁,防止地方政府干预司法等等不一而足。这些考虑在目前的环境下,的确是有一定的道理,但认定一个法律关系的性质,无论最终认定为何种法律性质,都是根据法律关系的主体、内容、客体等多种因素来确定,如上述我国台湾地区的认定方法,而不是根据参与者期望的后果进行判断。即在认定法律关系性质的时候,我们要研究它本来是什么样,而不是研究希望它是什么样,“把PPP合同认定为民事合同更好”的想法并不是一个符合逻辑的研究路径。从宏观上讲,法律是经验,但法律当然是有严密的逻辑性的。正是由于法律有严密的逻辑性,才使法律规范成为人们可认识的行为规则,才使不同的法律规范之间可以组成为科学的规则体系,才使法律成为维护政治秩序、经济秩序、生活秩序和社会秩序的最有效的工具。判断PPP合同的性质还是应该按合同本身的特性和一定的法律逻辑和方法,而不是认定为什么性质更好的愿望。

  在认定PPP合同性质的时候,有人认为PPP合同是包括与政府签订的合作协议、工程建设合同、设备租赁合同、工程分包合同、监理合同、设计合同、融资合同、原料采购合同、运营维护合同等在内的合同群,也因此认定PPP合同中的诸多民事因素。作者认为PPP合同就是政府与社会资本合作签订的合同,主体一方是政府,社会资本方(包括社会资本方与政府的合资公司)与其他主体签订的工程合同、融资合同等不属于PPP合同,这些合同在其他工程建设包括项目融资、BOT中也是存在的,不是PPP合同的范围,他们是普通的民事合同,也不能作为认定PPP合同性质的考虑因素。

  在上述PPP有关的合同中,政府与社会资本方签订的合同有很多是特许经营合同。目前对特许经营协议是行政协议基本达成了共识,在PPP协议中,很多协议包括了特许经营合同的内容,那应该认定为行政协议,如果承认一部分的PPP协议是协议,又认为一部分协议是民事协议,即同一类(不一定是一类,或者说是一群)协议中有两种不同性质的协议。那PPP协议是民事协议的说法在外在形式表达上就无法统一,更别说逻辑上的一致。

  第四、关于争议解决方式的问题

  关于PPP合同性质的争议的一个最重的应用就是关于解决PPP合同争议的途径是不是可以按民事诉讼程序进行,是不是可以适用仲裁程序。

  目前关于PPP纠纷的解决是按行政诉讼程序还是按民事诉讼程序的争议并不多,毕竟无论是行政程序还是民事程序,审理的机构都是法院,行政庭和民庭只是法院内部机构的划分,很多人的重点是PPP合同争议能不能适用仲裁程序。主要是考虑当地政府对法院的干涉会影响司法公正,而仲裁可以进行约定、并选择仲裁员,可以避免当地政府对法院的影响。

  从地方政府对法院的影响的因素看,在实践中并不能保证地方政府不会对法院施加影响,但认为地方政府一定会对法院施加影响也是没有根据的。从仲裁的角度,PPP合同纠纷即使可以仲裁,如果政府在进行PPP合同招标的时候招标文件要求纠纷选择当地仲裁机构,作为招标人的社会资本方很难更改这个条款,要求选择北京、上海等异地仲裁机构。而各地的仲裁机构常常是附属于当地政府的,仲裁员以当地居多,即使社会资本方可以选择自己熟悉的仲裁员,但三个仲裁员只能选择一个,双方很难就首席仲裁员的选择达成一致,按一般的仲裁规则,首席仲裁员可以会由仲裁委指定,而另一个仲裁员是政府方选择的,这样即使仲裁,社会资本方在仲裁员的组织上也处于不利地位,并不一定比法院处理更好。另外,仲裁是不公开的,外部的监督机制就更弱。而法院的判断是公开的,透明是更好的防腐剂。第三个方面,仲裁是一裁终局,不象法院判决可以上诉,除非在程序上和证据上有硬伤,法院也不能撤销仲裁裁决,它没有纠错机制。所以从程序上,仲裁不一定是比法院处理更好的选择。

  其实上述理由并不是关键问题,关键是在PPP合同中存在行政因素,这是没有争议的,或者说在PPP纠纷中存在对政府公权力的处理,仲裁作为民间机构,它对公权力的处理的权力来源在哪?

  我国仲裁法也规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。本文也论证了PPP合同中存在行政因素,是不平等的主体之间的法律关系,从法律规定上不符合进行仲裁处理的条件。当然,作者也注意到有研讨中提出PPP纠纷进行仲裁没有法律障碍,即目前没有法律规定禁止PPP纠纷进行仲裁,甚至有人提出PPP天然适合仲裁有观点。PPP纠纷进行仲裁没有法律障碍的逻辑是说,没有消极条件阻碍。但仲裁是民间机构,仲裁对PPP中公权力(行政因素)的处理是需要有法律明文规定的,即需要支持进行仲裁的积极条件。法院有权处理纠纷包括行政权力的公权力纠纷,是因为在现代国家中法院行使的是司法权,在一些国家中采取三权分立制度,司法权作为独立的国家权力至高无上,有权对行政权进行监督和处理。我国宪法第一百二十八条规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。” 行政诉讼法规定,人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭,审理行政案件。这些是法院以司法权处理公权力的权力来源。那么,仲裁作为民间机构,它处理公权力的权力来源在哪?没有法律障碍只是一个消极条件,仲裁处理公权力必须有明确积极条件,有明确的法律依据才可以。

  同样,政府如果同意在合同中约定适用仲裁解决纠纷,政府对公权力争议解决的处置程序的选择的法律依据在哪?我们已经反复提到,在行政法上,法无授权即为禁止,没有法律授权的情况下,政府同意适用仲裁程序是不是超出了政府的职权,即使同意也可能是无效的。

  由于仲裁没有权力对公权力进行处理,作者认为仲裁即使作出了裁决,其效力可能也只相当于目前调解机构的调解协议,如果双方遵守,视为对合同的修改,但如果一方不遵守,这样的仲裁裁决是没有强制执行效力的。也有律师提出,PPP合同进行仲裁会面临巨大的被撤销的风险。

  可能有人会提出,对于PPP合同中的民事部分可以适用仲裁。但在一个合同中行政因素无处不在,时时会对民事因素产生影响,如在一方提出的仲裁中,另一方以行政因素提出抗辩,仲裁机构甚至民事法院如何处理?作者作为一个律师,如果仅仅是从诉讼策略着手,对一方的民事主张提出行政因素方面的抗辩,也会使仅处理民事因素的仲裁或民事诉讼程序产生障碍,或终止、或暂停民事纠纷的处理程序,而转入行政纠纷的处理。

  在同时具有行政因素和民事因素的PPP合同中,在处理行政问题的同时,附带处理民事问题是没有障碍的,但如果在处理民事问题的时候,遇到了行政问题,可能就无法解决。正如行政协议司法解释二十七条的规定,“人民法院审理行政协议案件,可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。” 所以,直接按行政诉讼进行处理,反而会更快的解决问题。

  本文在第三部分中提出,认定(或说有人建议规定)一个法律关系的性质,要看它本来应该是什么,而不是希望它是什么,或规定为什么会更好。这是针对法律关系的性质而言,法律关系的性质有它自身的特性,不能人为随意设定,但法律程序性规则通常是可以选择的(当然也是在立法的时候,法律关系的性质在立法的时候也要遵循其本身规律,不能任意定性,否则会引起社会的混乱,如历史上的投机倒把罪),法律责任在立法时也可以加重、减轻,增加或免除。所以,作者认为,最高法院在行政协议的司法解释中,设立的以下程序性规则,对于解决PPP纠纷是有很大作用的:

  1、对于行政协议纠纷处理时可以参照适用民事法律规范,包括对举证责任的分配,确立了在解决行政争议的同时对相关的民事问题一并处理的方案。

  2、规定可以进行调解,突破了原行政诉讼中不能调解的问题。

  以上两点解决了PPP合同中行政因素与民事因素的兼容问题

  3、规定行政机关可以作出要求行政相对方履行协议的书面决定或监督协议履行的处理决定,并直接申请法院强制执行,解决了行政诉讼中官不可告民的问题。

  这些规则的确立,大大丰富了行政协议纠纷解决的规则。

  可以说最高法院关于行政协议司法解释的出台,比较好的解决了行政协议的司法处理规则。对这些规则的认可,主要并不是因为最高法院的权威,而是这些规则符合行政协议的本质和特点,对于促进包括PPP协议在内的其他行政协议的发展是有利的,再指责最高法院司法解释不合理等是没有道理的,而且有些指责并没有法律背景作为支撑。

  对PPP合同性质的正确认定,对于PPP的招标采购等程序的适用、PPP合同再谈判的指导原则和谈判模式、PPP合同风险的分担都会起到方向性的指导作用。希望本文的观点和思路对PPP的讨论有启发作用。

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