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国际工程中的不可抗力及其应对

2020年05月27日作者:黄文来源:《项目管理评论》2020年第3期

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  建设工程的特性决定了其较之于其他商事交易面临更多的外界影响和风险,大面积的停水、停电,地区性恶劣天气,因环保要求时段性停工或整改等,时常会影响工程承包合同的顺利履行。承包商在合同谈判中通常都会对这些常见的风险在工期和延期、成本核算和不可预见费等方面进行预设性考虑和安排,以化解风险和平衡经济利益。


  在国际工程合同履行中,如果遭遇类似地震、水灾、战争、罢工、重大疫情等不可预见、不能避免也不能克服的突发性事件,对后期合同履行与否、工期和损失如何处理等问题,双方应当面对现实进行协商,如果不能就此达成一致意见,可依据所适用的国家法律规定及所签协议的约定寻求不可抗力的法律救济。


不可抗力及法律救济


  中国法律制度下的不可抗力及救济


  对于不可抗力,《中华人民共和国合同法》(下称“《合同法》”)第一百一十七条第二款明确为“本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。


  从司法实践看,在中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司诉海口港集装箱码头有限公司港口货物保管合同诉讼案中,最高人民法院对所涉不可抗力的争议做了如下认定:“根据一审法院认定的事实,海口市潮水位高达3.83m,在海口市大面积内涝积水的情况下,海口集装箱公司码头集装箱堆场被淹没在所难免。海口集装箱公司堆场呈平面结构且面积达到28万m2,采用堆放沙包等防水措施并不现实。即使采取上述措施,海水仍可通过排水管道及市内河渠等涌进集装箱堆场,因此,本案台风引起的海水倒灌实属不能避免。原审判决结合当时的主客观情况,认为海口集装箱公司已经尽到了合理的注意义务并采取最大努力,仍不能避免客观情况的发生并克服由此造成的损害后果,并无不当。”


  该司法判决反映了不可抗力要件的认定尺度和思路。基于前引法律规定和司法判决,我们可知不可抗力需同时满足如下三个要件:①不可预见性,如果能预见或应该能够预见的事件不构成不可抗力;②不可避免性,即使出现了不可预见的事件,对其造成的后果只有无法采取任何措施加以避免,才具有不可抗力的特征;③不可克服性,对该事件的后果无法加以克服。

  对于发生不可抗力的后果及法律救济,《合同法》第一百一十七条第一款明确规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响, 部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”根据该规定,一方面,受到不可抗力影响的一方,不能履行合同或不能完全按约履行义务,不承担一般情形下的违约责任,无须承担工期延误赔偿及导致业主经济损失等的责任。因此,不可抗力在法律上是一种免责的救济。另一方面,在不可抗力事件消失后,根据不可抗力的影响程度,除非合同履行客观上已成为不可能, 合同应当继续履行。与一般合同标的物一次性毁损的高概率相比,建设工程因其涉及面广和周期长则多为部分受影响或受损,继续履行合同概率较高,因而承包商更多地应做好不可抗力后复工和处理受损事务的预期和准备,而非简单地解除合同一了百了。


  不同国家的不可抗力或类似事件的法律制度


  在国际工程中,工程合同通常因谈判地位或东道国惯常做法不得不约定适用东道国法律,即使不适用东道国法律也约定适用第三国的法律。这种状况之下,中国承包商以对中国不可抗力的认知来处理合同履行和工程施工事务,就可能出现行为与外国法律规定的偏差,反而雪上加霜。


  同为“不可抗力”这一法律术语,各国法律规定的内涵和外延却不尽相同,如大陆法系的德国法律将合同履行不能,或者债务人履约所耗费的费用及努力与债权人所得利益之间严重不成比例的情形作为不可抗力,其不可抗力的要件显然与中国不同,但法律的救济则基本接近。英美法系则无“不可抗力”的法律概念和救济,而设立有合同落空的法律机制,对由于双方无法控制的事件导致合同履行不能,或者履约环境变化导致将履行的义务与立约之时所约定的义务完全不同的情形作为合同落空,在法律救济上,一旦认定合同落空,并无其影响大小而给予不同的处理,不存在合同继续履行的救济,而是给予解除。


  中国承包商或者货物提供商在海外进行工程承包或向外国企业交付建筑材料、建筑设备器材等过程中,遇到我们所认为的不可抗力时,应当根据合同所约定的外国法律进行判断和处理,以避免因法律认知差异而产生的应对不当和蒙受更大经济损失,这是国际工程较之国内工程尤其应当值得注意的一个突出问题。


不可抗力的当事人协商约定


  合同不可抗力条款的协商约定


  中国现行法律对于不可抗力所做的是原则性、概括性的规定,而未列举其具体情形。根据契约自由原则,当事人对于不可抗力的事件可以根据交易的特性做出一些具体的约定,具体列举不可抗力的事件。


  如在一起供货合同争议仲裁案中,双方在合同中约定:“不可抗力系指包括罢工、骚乱、火灾、水灾、自然灾害、内乱、资源供应短缺、公共机关的行为或拖延、政府法令或政策要求、其他任何一方不能控制的情形。”被申请人认为所在地政府因环保政策要求其和其他化工生产企业拆除生产装置,该政府的强制要求属于合同约定的不可抗力,因而不应对合同不能继续履行承担法律责任。仲裁庭尊重双方当事人有关不可抗力的约定,将政府的强制性要求认定为不可抗力。但被申请人是因其生产未达到环保标准而被政府要求整改,后虽经整改但依然未能达标而被要求限时拆除,被申请人所遇情形不符合不可抗力中不可避免和不可克服的要件,因而不构成不可抗力,被申请人应承担违约的法律责任。


  建设工程可能遇到的重大的事件种类多、概率相对高,因而在合同中尽可能详尽约定属于不可抗力的事件,对于合同当事人特别是承包商保障应有权益、避免扯皮可以收到较好的效果。


  建筑领域不可抗力示范合同和规范的效用


  不可抗力发生后,按照现行的法律规定, 所获得的法律救济主要是针对合同不能履行、不能完全履行给予免责的救济。在建设工程项目中,业主和承包商因工程所在地不可抗力事件的发生,双方均会出现经济损失和不能履行合同的情形,这相对于一般商事合同中往往一方遭受不可抗力而言是较为特殊的,如何厘清双方的损失承担,也是建设工程合同至关重要的内容。住房和城乡建设部、原国家工商行政管理总局推荐的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017- 0201)(下称“《示范文本》”),对不可抗力导致的后果确定了承担的原则,详列了永久工程、工程设备、施工设备、各方人员伤亡、各方财产、停工损失、赶工费、工程照管及清理修复费的承担方,还对顺延工期做了明确的约定。该约定已不仅仅是法律规定的免责救济,而且还给予了合理补偿的救济,更契合建设工程的特性。


  如果工程合同采用上述合同范本,或借鉴这些条款起草合同,对于业主和承包商对不可抗力所导致的损失和费用的承担界定将十分有利,可以大大减少后期的纷争。未采用的,则由法院或仲裁庭依法律和案情另行做出判断,这势必增加不确定性,对双方均不利。另外,住房和城乡建设部发布的《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)(下称“《规范》”)中也有类似的规定,若在合同中明确不可抗力的责任和费用依照该《规范》处理,也将有助于当事人快速、公平、合理地解决不可抗力带来的争议,自然也因双方的约定而成为法院和仲裁庭判案的重要依据。


  FIDIC合同的采用及注意事项


  国际咨询工程师联合会(FIDIC)所推荐的不同种类工程合同,是国际工程中业主和承包商较普遍采用的范本。就不可抗力,以FIDIC 1999 版红皮书为例,其概括性地明确了不可抗力需同时满足下述四项要件:①当事人一方无法控制; ②该方在签订合同前,不能对之进行合理准备; ③发生后,该方不能合理避免或克服;④不能主要归因于他方。


  同时,FIDIC 1999版红皮书对不可抗力情形做了列举:①战争、敌对行动(不论宣战与否)、入侵、外敌行为;②叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、内战;③承包商人员和承包商及其分包商其他雇员以外的人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工;④战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性污染,但因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外;⑤自然灾害,如地震、飓风、台风、火山活动。


  可见,FIDIC合同采用了列举明确应认定为不可抗力的事件,但又以概括性的定义为未能穷尽的事件做不可抗力的兜底判断依据,国内的工程示范合同采用的也是这一模式。合同当事人应充分利用列举加兜底的约定以避免对不可抗力理解的争议,获得应有的法律救济。应当注意的是,FIDIC 2017版将“不可抗力”一词修订为“例外事件”,然而其构成要件基本与原“不可抗力”一致。此外,无论是不可抗力还是例外事件,更应当关注该事件发生时如何处理的具体约定。无论是法院还是仲裁庭,将会依据双方约定的责任、费用分担条款来处理双方的争议。国际工程采用FIDIC合同范本的,中国承包商因遇到不可抗力的概率相对高于业主,对不可抗力下或例外事件下的条款应做出更详细的协商补充和调整,以取得尽可能大范围的权益保障。


不可抗力发生后的应对


  及时书面通知对方


  不可抗力发生后,影响合同履行的,合同一方应及时以书面形式通知对方。一方面,这是法律和合同规定的要求。《合同法》第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”《示范文本》、FIDIC合同也都设置有通知对方不可抗力事件发生的义务。另一方面,这也是应对损失影响和取得最大化法律救济过程的需要。


  某国际工程项目的中国承包商于2020年1月向外国业主发出不可抗力通知函,称因大多数项目管理人员和工人的居住地位于新冠肺炎疫情中心,受交通管制影响无法在春节后按期返回项目现场复工,因不可抗力要求依据所签合同主张工期延长并索赔因此发生的额外费用。外国业主回复称,承包商引用的“传染病”与位于中国境外的工程项目没有直接关联,且传染病没有列入合同的特殊风险,所发出的新冠肺炎疫情为不可抗力的通知缺乏理由,不能免除按照合同约定完成剩余工程项目的义务。


  从该交涉过程看,一是确保了不因未按约及时通知不可抗力事件而丧失应有的索赔权利;二可获知业主的立场和处理意见,为进一步协商处理打好基础,即使如该案业主不认可不可抗力,承包商也因此可做好不可抗力事件证明、法律抗辩、处理方案调整,有助于打好争议解决的有准备之仗。


  记录工程影响


  在不可抗力事件发生之后,对于工程状况和对合同履行的影响情况,合同一方需要以文字、照片、录像等方式做好记载,以备今后交涉甚至诉讼、仲裁所用。按合同约定应提交监理工程师或业主现场代表签字认可的文件资料应当交付给这些人员进行签字确认。


  委托第三方出具证明或公证文件


  在诉讼或仲裁案件中,对于一方当事人所提交的证据材料就真实性、关联性和合法性等提出异议极为常见。同时,不可抗力造成的一些现实状况极易发生改变,需要由公正、独立的第三方专业机构及时出具相关的证明或者是公证文件以解决证据真实性、客观性问题。


  对于国际货物贸易合同,如建筑材料或建筑设备器材买卖合同履行涉及不可抗力的,可由中国国际贸易促进委员会及其分会出具不可抗力证明。而对于工程承包合同和其他交易合同,可以由各地的公证机关出具公证书。这些证明或者公证文件将有助于法院和仲裁庭对于不可抗力事件及其可能造成后果的现实状况做出认定。应当提醒的是,即便所述的不可抗力事件客观存在,法院和仲裁庭依然会综合案件情况判断该不可抗力事件是否为影响本案合同履行的不可抗力事件,以及该不可抗力是否足以导致免责,取得不可抗力的证明或公证文件并不等于即可或应当取得免责的法律救济。


  尽早取得法律专业协助


  前述案例也反映出,不可抗力事件发生后,需即刻依法律规定或合同约定的程序处理,还需依实体性的约定严谨周密地起草不可抗力通知函和救济的要求,保留进一步的权益主张,对对方的回应还需做好法律上的充分论证和准备。可见,不可抗力将产生更多法律层面应对的问题,因而需及早聘请专业的法律人士参与不可抗力的处理。在适用外国法律的情况下,还应当尽早联系该国的法律专业人士进行沟通,必要时委托其提供咨询乃至法律服务。


结语


  自中国开展对外承包国际工程业务以来,不少中国承包商经历过重大自然灾害、当地动乱、战争、政府更迭及政策变化等对国际工程的影响,也遭受过重大损失,但通过依据法律和合同规定进行交涉处理,绝大部分工程在巨大困难中完工,中国承包商也维护了自身的合法权益。


  2020年,新冠肺炎疫情在全球肆虐,不可抗力及其救济的概率将会明显增大,且将呈现出少见的中国和工程所在国不可抗力事件先后发生受到双重影响的特点,中国承包商应密切注意这一动向,充分做好应对措施。我们期待并相信,经过风雨洗礼的中国承包商将获得更高质量的发展。


  黄文,上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)原副秘书长、仲裁员。


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