EPC合同中的暂估价,未经充分市场竞争,如何发包不踩坑

2021年11月02日作者:郑晓萍总包之声

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  工程总承包项目中的暂估价工程之所以要再次发包,其根本原因是在工程总承包发包时,暂估价部分虽然包含在签约合同价(可参考2020版“总承包合同示范为本”关于签约合同价的定义)内,但该部分并未经过充分市场竞争。


  工程总承包项目中涉及到暂估价项目的发包时,发包人和总承包单位针对暂估价发包方式、发包主体、合同签订主体往往有着有不同的理解。


  本文从法律法规、项目实操两个方面进行探讨,希望对各位总包之声的读者们能够有所帮助。

  

  暂估价的定义


  《中华人民共和国招标投标实施条例》第二十九条所称暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。

  

  暂估项目后续处置方式的法律依据(部分)


  国内对暂估价的法律规定(部分):


  《招标投标法实施条例》;


  《标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件试行规定》;


  《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)等;


  其中《招标投标法实施条例》是以行政法规的形式对暂估价进行定义,其效力层级最高。但以上所有文件对暂估价项目的发包主体都没有更细化的规定,所以带来了发包主体及签约主体选定的多样性。


  下面按照暂估工程必须招标和不必须招标两种情况对发包主体的适应性进行探讨。


  1依法必须招标的暂估价工程


  (1)《招标投标法》


  《招标投标法》第4条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标”。


  (2)《招标投标法实施条例》


  《招标投标法实施条例》第二十九条“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物和服务,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标”。


  (3)《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)


  《建设工程工程量清单计价规范》第9.8.4条“发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程,依法必须招标的,应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人,并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督”。


  “除合同另有约定外,承包人不参与投标的专业工程分包招标,应由承包人作为招标人,但招标文件评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价(投标总报价)中”。


  “承包人参加投标的专业工程分包招标,应由发包人作为招标人,与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下,应优先选择承包人中标”。


  第9.8.5条“专业工程分包中标价格与招标工程量清单中所列的暂估价的差额以及相应的规费、税金等费用,应列入合同价格”。


  强制招标的目的是利用竞争机制提高投资使用效益。工程总承包项目中的暂估价工程之所以要再次发包,其根本原因是在工程总承包发包时,暂估价部分虽然包含在签约合同价(可参考2020版“总承包合同示范为本”关于签约合同价的定义)内,但该部分并未经过充分市场竞争。


  PS:对于是否是依法必须招标且达到国家规定规模的工程请按照《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《必须招标的工程项目规定》等来确定。


  2、非必须招标的暂估价工程


  (1)《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)


  《建设工程工程量清单计价规范》第9.8.3条“发包人在工程量清单中给定暂估价的专业工程不属于依法必须招标的,应按照本规范第9.3 节“工程变更”相应条款的规定确定专业工程价款。经确认的专业工程价款与招标工程量清单中所列的暂估价的差额以及相应的规费、税金等费用,应列入合同价格”。

  

  对于必须招标的暂估工程的处置方式


  (一)发包主体的确定


  总承包合同中的暂估价项目,属于总承包的工作范围,而总承包合同的主体是发包人与总承包人,所以暂估价项目的发包主体有三种:总承包人发包、业主发包、总承包人和业主共同发包。


  但无论哪种方式都要体现广义的“共同招标”,具体方式如下:


  (1)总承包发包人(即业主)和总承包人共同招标;


  (2)业主招标,给予总承包人参与权和知情权。若总包人具备相应资质,可参加投标,同等条件下优先中标。


  (3)总承包人招标,给予总承包发包人参与权和决策权。


  之所以“共同招标”,是因为就暂估价项目的实施而言,总承包发包人和总承包人双方都是利害关系人:


  一是暂估价项目包括在总承包范围内,总承包人承担着工期、质量和安全责任。


  二是暂估价的支出最终由总承包发包人承担,其具有确定价格的发言权。


  三是共同招标是一个确保透明、公平的实现途径,可以避免总承包发包人和总承包人之间的矛盾,从而有助于合同的顺利履行。


  以上三种做法的核心均为“共同”二字。


  (二)合同主体的确定


  (1)若业主和总承包人共同作为暂估价项目的招标人,确定中标队伍,实践中签订合同有两种做法:


  ①三方合同。指总承包人、分包队伍和业主就暂估价分包工程共同签订的分包合同。优点:业主有限度地介入分包合同,将有利于其监督分包合同的履行,牵制总承包人的控制权;同时,也可以在必要时直接向分包队伍支付工程款,保证分包队伍能够及时得到工程款,平衡好三方利益。缺点:会造成合同法律关系不清晰,业主和总承包人双方责任、权利和义务的界定难免出现重叠或者冲突,将会出现扯皮多、易投诉和进度慢等诸多问题,一定程度上影响了总承包合同的顺利履行。


  ②总承包人作为合同主体,与中标方签订合同。赋予总承包人较大的资金支付和工程管理权限,总承包人可以更好地履行工期、质量和安全责任,符合现行法律法规所提倡的总承包责任主体一元化的原则。


  (2)业主自行招标,实践中有三种签订合同方式:


  ①两方合同方式一:业主直接与暂估价项目中标人签订合同。


  这种做法体现了合同相对性原则。尽管执行中业主会给予总承包人一定的参与权和知情权,但针对暂估工程总承包人已经不再是合同主体,原总包合同中对暂估工程的质量、安全、进度等总包责任应该剥离出去,避免出现总承包发包人和总承包人相互推诿。如若业主作为招标人,承包人参加投标,根据国家规定“设有专业承包资质的专业工程单独发包时,应由取得相应专业承包资质的企业承担”,承包人必须具备该暂估工程要求的专业资质,中标后,与业主签订补充协议,将中标额确定入总承包合同中。


  ②两方合同方式二:业主要求总承包人与暂估价项目中标人签订合同。


  业主作为招标人,中标通知书由招标人发出,但其不与中标人签订合同,而只是由总承包认和中标人签订合同,存在着合同无效的法律风险。这种合同签约方式需要慎重选择。


  ③三方合同:指总承包人、分包队伍和业主就暂估价分包工程共同签订的分包合同。优缺点分析同上述三方合同。


  (3)由总承包人作为暂估价项目招标人,由总承包人与暂估价项目中标人签订合同。通常情况,该做法有利于理顺合同关系,同时给予业主足够的话语权,利于合同履行。

  

  非必须招标的暂估工程


  对于非必须招标的暂估工程,应按合同约定执行,如果没有相关约定,业主可以采取会议纪要、工作联系单、委托单等形式授予总承包人对暂估工程的价款确认,并通知工程总承包单位组织实施。

  

  其他注意事项


  1总承包单位在签订合同时最好在专用条款中约定暂估项目的再发包事宜。


  如果是依法必须招标的暂估价项目,确定好发包主体、具体的招标程序以及发包人和总承包人权利义务关系也一并在专用条款中约定。对于不属于依法必须招标的暂估价项目,总承包人具备实施暂估价项目的资格和条件的,约定经发包人和总承包人协商一致后,可由总承包人自行实施暂估价项目,具体的协商和估价程序以及发包人和总承包人权利义务关系可同时在专用合同条件中约定。这样就不会发生后续各种协调的事情了。


  2.如果总承包合同中对暂估工程没有相关约定,若拟采用总承包人发包,则总承包人应得到总包发包人的书面委托后方能实施发包,确定暂估工程承包人及金额;且招标(或不招标)的结果必须经总承包发包人同意后方能确定暂估工程中标人(或承接人)。


  3.无论采取那种方式,确定暂估工程分包人后,总承包人要与总包发包人签订总承包合同补充协议,确定最终总包合同实施范围及合同价款。


  4.笔者认为:以联合体方式开展的工程总承包项目,在暂估价发包时,设计单位无论是作为牵头人还是成员单位,均应对其有参与权或知情权,避免联合体模式下不必要的风险。


  本文为笔者个人观点,不当之处还望各位指正,共同探讨学习!

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