基础设施投资建设运营法律风险防控—水利项目投资建设法律风险防控 [ 第二节 水利项目法律风险分析(上) ]

2021年11月09日作者:曹珊律师团队曹珊律师团队

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  第十五章 水利项目投资建设法律风险防控


  第二节 水利项目法律风险分析(上)


  如前所述,在普遍适用法律、行政法规等法律法规的基础上,水利项目的投资建设形成了相对独立的规范体系。即在具体实施水利项目投资建设过程中,除关注法律、行政法规等法律法规的内容外,还需关注水利行业的规范、标准。因此,有必要对水利项目投资建设过程中应予以关注的法律事项进行论述。


  一、水利项目的项目法人机制


  项目法人作为基础设施项目领域广为熟知的概念,实践中一般是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的,并以建设项目为目的,从事项目管理的机构或组织,即项目法人是建设项目的所有者、投资者、组织建设者和经营者。


  (一)水利项目的项目法人机制概述


  关于水利行业的项目法人的概念,法律规范层面并无相对统一、完善的界定和规范,仅零星散见于规范性文件中。如为“适应发展社会主义市场经济,转换项目建设与经营体制”,水利部制定的《水利工程建设项目实行项目法人责任制的若干意见》(水建[1995]129号),便要求在“在水利工程建设中实行项目法人责任制”。即水利行业项目法人概念的出现,是我国从计划经济逐步向市场经济过渡的过程中出现的产物,目的是改变计划经济下“按指令性计划下达国家投资建设任务,项目运行和亏损全部由国家承担,无人承担项目的投资、工期和质量控制的直接责任”的局面。随后水利部为贯彻落实《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》(国办发[1999]16号)中“凡没有实行项目法人责任制的在建项目,要限期进行整改”的精神,制定《关于在建水利工程实行项目法人责任制整改工作的通知》(建管综[1999]3号),明确要求“凡是由国家投资的在建水利基础设施项目,没有按照要求实行项目法人责任制的,均要进行整改”。进一步明确需按照政企(政事)分开的原则组建项目法人机构,对于以公益性为主的项目,要求负责征地移民等外部协调的领导(指挥)机构和负责工程建设的项目法人机构应有明确的职责分工,并责任到位。项目法人机构应对项目建设的前期工作、施工准备、建设实施、竣工验收、运行管理等各阶段,按照上级主管部门的要求实施管理。即此时强调的是在水利行业落实项目法人机制,落实政企(政事)分开原则,明确项目法人的职责和定位。随着水利行业的发展变化,水利部于2020年11月27日制定了《水利工程建设项目法人管理指导意见》,强调项目法人责任制作为水利工程建设项目管理的基本制度,但随着水利工程建设规模的持续扩大,部分工程建设项目出现了项目法人能力不足、履职不到位等突出问题,影响了项目法人责任制效能的有效发挥。即目的是进一步加强水利工程建设管理,加快建立与新时代水利工程建设管理高质量发展相适应的项目法人管理制度。梳理上述项目法人的制度沿革分析中可知,项目法人机制是水利项目管理的基本制度,在水利项目的投资建设中发挥着重要作用,实践中应注意按照水利行业的规范体系,及时组建项目法人。


  (二)水利项目的项目法人的组建方式


  水利项目的项目法人的组建依据,考虑到水利行业与项目法人政策的延续性和政策出台的时间性,原则上应以《水利工程建设项目法人管理指导意见》为组建依据。对于水利项目的项目法人的组织形式,相关政策显然是借鉴了公司法等关于法人的规定,因此项目法人的组织形式的重点仍是法律规范层面的“法人”。如《水利工程建设项目实行项目法人责任制的若干意见》(水建[1995]129号)规定:“国有单一投资主体投资建设的项目,应设立国有独资公司;两个及两个以上投资主体合资建设的项目,要组建规范的有限责任公司或股份有限公司。具体办法按《中华人民共和国公司法》、国家体改委颁发的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》和国家计委颁发的《关于建设项目实行业主责任制的暂行规定》等有关规定执行,以明晰产权,分清责任,行使权力。独资公司、有限责任公司、股份有限公司或其它项目建设组织即为项目法人。”但在法律规范层面,公司或企业并非法人的全部形式,水利项目也不是全部按照公司或者企业的形式组建项目法人,如《水利工程建设项目法人管理指导意见》便鼓励各级政府或其授权部门组建常设专职机构,履行项目法人职责,集中承担辖区内政府出资的水利工程建设,即项目法人的组建必须满足水利项目投资建设需要。以南水北调工程为例,其项目法人是按照国务院南水北调工程建设委员会批准的组建方案组建的。其中东线、中线主体工程建设阶段按产权明晰的原则,先分别组建南水北调东线水源有限责任公司、南水北调东线干线有限责任公司、南水北调中线水源有限责任公司和南水北调中线干线有限责任公司。东线江苏有限责任公司由江苏省在江苏供水公司的基础上组建,作为东线江苏省行政区域内工程的项目法人。东线干线有限责任公司,在一期工程期间由山东省出资人代表负责组建作为一期工程的项目法人,中央在两省行政区域内的东线工程投资(资产),暂委托两省管理。中线水源有限责任公司委托水利部以汉江水利水电(集团)有限责任公司为基础组建,中线干线有限责任公司,由中央与有关省、市出资人代表按照各方的出资比例共同组建。为满足中线干线工程尽快实现全面建设的需要,首先由南水北调办先期组建中线干线工程建设管理局,作为工程建设管理的责任主体履行建设期间的项目法人职责。在组建具体的水利项目的法人时,考虑到水利项目的不同投资方式和重要程度,《水利工程建设项目法人管理指导意见》分别设定了不同的法人组建原则:一是基于水利项目投资方式设定的法人组建原则;二是基于水利项目的重要程度设定的法人组件原则。一是基于水利项目投资方式设定的法人组建原则。《水利工程建设项目法人管理指导意见》要求,政府出资的水利工程建设项目由县级以上人民政府或其授权的水行政主管部门或者其他部门负责组建项目法人。政府与社会资本方共同出资的水利工程建设项目,由政府或其授权部门和社会资本方协商组建项目法人。社会资本方出资的水利工程建设项目,由社会资本方组建项目法人,但组建方案需按照国家关于投资管理的法律法规及相关规定经工程所在地县级以上人民政府或其授权部门同意。具体的项目法人组建主体和组建方案,应在水利工程建设项目可行性研究报告中予以明确。二是基于水利项目的重要程度设定的法人组建原则。在国家确定的重要江河、湖泊建设的流域控制性工程及中央直属水利工程,《水利工程建设项目法人管理指导意见》规定原则上由水利部或流域管理机构负责组建项目法人。对于其他项目的项目法人组建层级,《水利工程建设项目法人管理指导意见》授权由省级人民政府或其授权部门结合本地实际,根据项目类型、建设规模、技术难度、影响范围等因素确定。其中新建库容10亿立方米以上或坝高大于70米的水库、跨地级市的大型引调水工程,要求由省级人民政府或其授权部门组建项目法人,或由省级人民政府授权工程所在地市级人民政府组建项目法人。而对于跨行政区域的水利工程建设项目,《水利工程建设项目法人管理指导意见》规定一般应由工程所在地共同的上一级政府或其授权部门组建项目法人,也可分区域由所在地政府或其授权部门分别组建项目法人。分区域组建项目法人的,工程所在地共同的上一级政府或其授权部门应加强对各区域项目法人的组织协调。因此,实践中应注意结合具体水利项目的实际情况,确定恰当的项目法人组织形式,并按照《水利工程建设项目法人管理指导意见》设定的原则和方式,组建水利项目的项目法人。


  (三)水利项目的项目法人的基本要求


  为一步明确项目法人职责,落实项目法人权利,建立权利责任统一、管理规范高效的项目法人运行机制,《水利工程建设项目法人管理指导意见》对项目法人的组建设置了基本要求。一是应落实政企(政事)分开原则,《水利工程建设项目法人管理指导意见》明确要求各级政府及其组成部门不得直接履行项目法人职责,政府部门工作人员在项目法人单位任职期间不得同时履行水利建设管理相关行政职责。同时项目法人的组建单位应当在项目法人组建文件中明确项目法人的职责和权限,对项目法人履行职责予以充分授权,保障项目法人依法实施建设管理工作的自主权。即不得干预项目法人通过招投标程序择优选择参建单位,不得干预项目法人依据合同约定支付工程款,不得干预项目法人依据法律法规、技术标准对工程质量、安全和资金进行管理。二是满足项目法人的基本条件。为保障项目法人履行职责的能力,《水利工程建设项目法人管理指导意见》要求水利项目的项目法人具备以下基本条件:(1)具有独立法人资格,能够承担与其职责相适应的法律责任;(2)具备与工程规模和技术复杂程度相适应的组织机构,一般可设置工程技术、计划合同、质量安全、财务、综合等内设机构;(3)总人数应满足工程建设管理需要,大、中、小型工程人数一般按照不少于30、12、6人配备,其中工程专业技术人员原则上不少于总人数的50%;(4)项目法人的主要负责人、技术负责人和财务负责人应具备相应的管理能力和工程建设管理经验。其中,技术负责人应为专职人员,有从事类似水利工程建设管理的工作经历和经验,能够独立处理工程建设中的专业问题,并具备与工程建设相适应的专业技术职称。大型水利工程和坝高大于70米的水库工程项目法人技术负责人应具备水利或相关专业高级职称或执业资格,其他水利工程项目法人技术负责人应具备水利或相关专业中级以上职称或执业资格。对于无法按照《水利工程建设项目法人管理指导意见》设定的基本条件组建项目法人的,应通过委托代建、项目管理总承包、全过程咨询等方式,引入符合相关要求的社会专业技术力量,协助项目法人履行相应管理职责。即实践中,组建水利项目的项目法人,除满足《水利工程建设项目法人管理指导意见》规定的项目法人组建的原则外,还应满足《水利工程建设项目法人管理指导意见》规定的项目法人的基本条件。


  (四)水利项目的项目法人的职责


  在水利项目中组建项目法人,主要目的是落实项目法人责任制,建立权利责任统一、管理规范高效的项目法人运行机制。为此,《水利工程建设项目法人管理指导意见》进一步明确了项目法人的职责。梳理水利行业的政策规范可知,水利项目的项目法人职责范围,随着社会经济水平的提高,也处于不断完善的过程。《水利工程建设项目实行项目法人责任制的若干意见》(水建[1995]129号)规定的项目法人职责包括:


  (1)负责筹集建设资金,落实所需外部配套条件,做好各项前期工作。


  (2)按照国家有关规定,审查或审定工程设计、概算、投资计划和用款计划。


  (3)负责组织工程设计、监理、设备采购和施工的招标工作,审定招标方案。要对投标单位的资质进行全面审查,综合评选,择优选择中标单位。


  (4)审定项目年度投资和建设计划;审定项目财务预算、决算;按合同规定审定归还贷款和其它债务的数额,审定利润分配方案。


  (5)按国家有关规定,审定项目(法人)机构编制、劳动用工及职工工资福利方案等,自主决定人事聘任。


  (6)项目投产前,要组织运行管理班子,培训管理人员,做好各项生产准备工作。


  (7)项目按批准的设计文件内容建成后,要及时组织验收和办理竣工决算。


  《水利工程建设项目法人管理指导意见》规定的项目法人的职责,主要包括:


  (1)组织开展或协助水行政主管部门开展初步设计编制、报批等相关工作;


  (2)按照基本建设程序和批准的建设规模、内容,依据有关法律法规和技术标准组织工程建设;


  (3)严格遵守国家有关法律法规,结合建设项目实际,依法完善项目法人治理结构,根据工程建设需要组建现场管理机构,任免其管理、技术及财务等重要岗位负责人,制定质量、安全、计划执行、设计、财务、合同、档案等各项管理制度,定期开展制度执行情况自查,加强对参建单位的管理;


  (4)负责办理工程质量、安全监督及开工备案手续;


  (5)参与做好征地拆迁、移民安置工作,配合地方政府做好工程建设其他外部条件落实等工作;


  (6)根据项目特点,依法依规选择工程承发包方式。合理划分标段,避免标段划分过细过小。禁止唯最低价中标等不合理的招标采购行为,依法对工程项目的勘察、设计、监理、施工、咨询和材料、设备等组织招标或采购,择优选择综合实力强、信誉良好、满足工程建设要求的参建单位,签订并严格履行有关合同,对于实行工程总承包方式的,要加强施工图设计审查及设计变更管理,强化合同管理和风险管控,确保质量安全标准不降低,确保工程进度和资金安全;


  (7)组织施工图设计审查,按照有关规定履行设计变更的审查或审核与报批工作;


  (8)负责监督检查现场管理机构和参建单位建设管理情况,包括工程质量、安全生产、工期进度、资金支付、合同履约、农民工工资保障以及水土保持和环境保护措施落实等情况,建立对参建单位合同履约情况的监督检查台账,实行闭环管理。对检查发现的问题,要严格按照合同进行处罚。问题严重的,对有关责任单位采取责令整改、约谈、停工整改、追究经济责任、解除合同、提请相关主管部门予以通报批评或降低资质等级等措施进行追责问责;


  (9)负责组织设计交底工作,组织解决工程建设中的重大技术问题;


  (10)组织编制、审核、上报项目年度建设计划和资金预算,配合有关部门落实年度工程建设资金,按时完成年度建设任务和投资计划,依法依规管理和使用建设资金,切实履行廉政建设主体责任,针对设计变更、工程计量、工程验收、资金结算等关键环节,研究制定廉政风险防控手册,落实防控措施,加强工程建设管理全过程廉政风险防控;


  (11)负责组织编制、审核、上报在建工程度汛方案和应急预案,落实安全度汛措施,组织应急预案演练,对在建工程安全度汛负责;


  (12)组织或参与工程及有关专项验收工作;


  (13)负责组织编制竣工财务决算,做好资产移交相关工作;


  (14)负责工程档案资料的管理,包括对各参建单位相关档案资料的收集、整理、归档工作进行监督、检查;


  (15)负责开展项目信息管理和参建各方信用信息管理相关工作;


  (16)接受并配合有关部门开展的审计、稽察、巡查等各类监督检查,组织落实整改要求。


  以上均是制度规范层面,对水利项目的项目法人职责的概括性规定,针对具体水利项目,仍需结合项目实际情况,落实和细化项目法人的职责范围和职责内容。

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