重视承包人的设计义务,加快从施工总承包商向工程总承包商的全面转型

2021年11月21日作者:何学源曹珊律师团队

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  在传统的设计施工分离的施工总承包模式下,施工总承包商的工作内容为建设工程的施工,而设计工作往往由建设单位交给专门的设计单位完成。在该模式下,一方面,施工总承包商的工作重点是施工,不必过多关注设计,原则上只需按图施工即可,对设计图纸也仅在发现错误的情况下向监理人报告;另一方面,由于施工总承包商不负责设计,故优化设计产生的效益难以被其分享,而从设计单位角度,节约造价的效益也难以被其分享,故设计的安全性是首要的,而造价上的经济性是相对次要的,这就难免造成一定程度的超量设计从而提高了建设工程的造价、降低了其经济效益。设计施工结合的工程总承包模式能有效缓解上述弊端,但对工程总承包商也提出了更高的要求。


  一方面,在总价模式下的工程总承包,优化设计的经济效益能直接体现为工程总承包商的利润,故设计能力的高低将直接影响工程总承包商的项目效益并长远影响其市场竞争力;另一方面,设计错误的责任不再由设计单位或建设单位承担,而由工程总承包商自行承担,故对工程总承包商的设计文件编制、设计审查、设计管理、设计优化等综合能力提出了极高的要求。为了帮助市场主体尽快适应这一角色的全面转型,《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216,以下简称“《示范文本》”)就承包人的设计义务进行了细化规定,包括设计义务的一般要求、对设计人员的要求以及在法律和标准的变化带来的设计文件修改的建议义务等。


  一、对工程总承包人设计义务的一般要求


  《示范文本》约定:“承包人应当按照法律规定,国家、行业和地方的规范和标准,以及《发包人要求》和合同约定完成设计工作和设计相关的其他服务,并对工程的设计负责。承包人应根据工程实施的需要及时向发包人和工程师说明设计文件的意图,解释设计文件。”本项明确了承包人在工程总承包合同中的设计义务一般要求,承包人的设计义务主要来源于法律规定,国家、行业和地方的规范和标准,以及《发包人要求》和合同约定。需要注意的是,根据合同意思自治的原则,当合同当事人之间存在明确约定之时,原则上优先适用合同约定,只有当合同无约定、约定不明或约定无效时,才有适用法律规定、国家、行业和地方的规范和标准的空间。


  当然,涉及到工程质量、安全、环境保护等方面,合同约定的标准不得低于法律法规和强制性规范的规定,否则存在被认定为无效的风险。根据权责统一的要求,承包人在承担相关设计义务的同时必然对工程总承包项目的设计质量负责。由于在工程总承包项目中,承包人不同于传统施工总承包的承包人仅是对工程的施工负责,而是对工程的设计、采购、施工或者设计、施工等阶段负总责。即工程总承包模式的精髓在于施工与设计的深度融合,工程总承包模式一改传统的设计、施工分离的模式,实现了总承包人进行统一设计、施工管理,但是也使得发包人与工程师对设计环节的把控不足,而设计的质量将在很大程度上影响施工工艺、组织方案和材料、设备采购方案等,对工程的进度、造价乃至质量、安全产生系统性的影响,因此,设计的质量应是发包人高度重视的。所以,承包人需要根据工程实施的需要及时向发包人和工程师说明设计文件的意图,解释设计文件,这既是承包人应尽的合同义务,也是保证项目顺利推进的前提条件。在本项的使用过程中,发承包双方需注意以下内容:


  1发承包双方均应高度重视《发包人要求》的约定。


  《发包人要求》是发包人对项目最为全面系统的描述,是发承包双方履行合同的重要依据,应尽可能清晰准确。《发包人要求》不仅应明确规定其产能、功能、用途、质量、环境、安全,并且要规定偏离的范围和计算方法,以及检验、试验、试运行的具体要求等,其中必然涉及到发包人对设计的具体要求,包括但不限于设计的时间要求、设计阶段和任务、设计标准和规范、设计文件等,发包人需要高度重视在《发包人要求》中明确提出对设计的具体要求,而承包人则需要在合同履行过程中对发包人提出的要求予以落实。对发包人而言,《发包人要求》不明确将可能导致项目最终状态不能完全满足自身的预期,甚至严重偏离预期导致项目建设的目的实现受损。对于承包人而言,《发包人要求》是发包人向承包人提出的关于项目最为全面的描述,承包人应当高度重视《发包人要求》,将其作为项目履约的重要依据,避免应达不到《发包人要求》而构成违约,承担相应的法律责任。


  2.对于发承包双方都应明确,对于法律应无例外情形地适用。


  需注意的是,此处所指法律,应作广义理解,包括法律、行政法规、地方性法规、有权解释(立法解释、行政解释和司法解释)等。对于规章和规范性文件,虽不是民法上的正式法源,规范性文件通常也非“法律”所涵摄的范畴,但在具体情形的认定和司法实践的裁判说理中,仍有适用的空间。如《建筑法》《建设工程勘察设计管理条例》和《建设工程质量管理条例》都规定禁止设计单位超越其资质等级许可的范围承揽工程,《施工合同司法解释(一)》第一条也明确规定,承包人超越资质等级订立的合同无效。但关于设计单位的资质分级和具体技术标准,规定在《建设工程勘察设计资质管理规定》和《工程设计资质标准》中,因此,适用上述法律规定,仍离不开规章和规范性文件等的支撑。


  3.对于国家、行业和地方的规范和标准的适用应当有区别地对待。


  根据《标准化法》第二条第二款的规定:“标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准,行业标准、地方标准是推荐性标准。”可见,仅国家标准中包括强制性标准。而第三款规定:“强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”也就是说,仅有国家标准中的强制性标准具有强制执行力。值得注意的是,并非违反国家标准中的强制性标准就一律导致合同无效。合同无效是对合同效力最根本地否定,是对民事行为最彻底地干预,需要严格依照法律规定。《民法典》第一百五十三条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。


  但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”强制性囯家标准本身的法律性质不属于法律、行政法规,更不属于法律、行政法规的效力性强制性规定,因而,一般不宜仅因违反强制性国家标准的规定而认定合同无效,除非法律、行政法规本身将符合该强制性囯家标准规定为效力强制性条件,或者被违反的强制性囯家标准属于关涉人身健康、生命财产安全、国家安全、生态环境安全等社会公共利益或者国家安全利益的技术标准。例如,《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.2项为强制性条款,规定:“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性应由招标人负责。”但这并不应理解为禁止承包人在获得合理对价的前提下承担清单缺漏项风险,而直接否定类似约定的效力,否则与民法的自愿原则相冲突。此外,第11.1.1项规定:“工程完工后,发承包双方必须在合同约定时间内办理工程竣工结算。”如果将该强制性条款作为影响合同效力的条款来对待,直接否定超过合同约定时间办理的竣工结算的效力,显然不具备任何法的依据,在司法实践中也无实操可行性。


  4.合同当事人通过约定将具体的国家、行业和地方的规范和标准纳入到合同条款中,则赋予了该规范、标准在合同当事人之间的强制执行力。


  根据合同法的基本原理,合同即为当事人之间的“法”,是当事人的最高行为准则,在不存在违反法的规定的前提下,应当充分尊重当事人之间的意思自治。因此,当不当然具有强制执行力的规范、标准被纳入到合同条款中时,即认为合同当事人通过合意赋予了该规范、标准以强制执行力,应当依照合同当事人的合意执行。因此,合同当事人在订立合同条款时需要特别注意,如果将具体规范、标准约定为合同履行标准时,需要认真审查该标准、规范,厘清是否有超出己方真实意思表示的内容,以免作出超越己方真实意思表示的承诺。


  二、对工程总承包人及其分包人设计人员的要求


  《示范文本》约定:“承包人应保证其或其设计分包人的设计资质在合同有效期内满足法律法规、行业标准或合同约定的相关要求,并指派符合法律法规、行业标准或合同约定的资质要求并具有从事设计所必需的经验与能力的设计人员完成设计工作。承包人应保证其设计人员(包括分包人的设计人员)在合同期限内,都能按时参加发包人或工程师组织的工作会议。”本项是对承包人及其分包人的设计资质和设计人员资质、经验、能力等提出的概括性要求。我国对建筑业实行资质分级准入制度,《建筑法》第十二、十三、十四条分别对设计单位和专业技术人员的从业资格进行了明确规定,另外,第六十五、六十六条对超越资质等级、未取得或骗取资质证书、转让或出借资质证书等违法行为的法律责任进行了明确规定。《建设工程质量管理条例》第十八、六十、六十一条也有类似规定。同时,《建设工程勘察设计管理条例》第二章专章规定了“资质资格管理”的相关制度,明确了建设工程设计单位和从事建设工程设计活动的专业技术人员的资质管理制度。


  作为工程总承包项目的承包人,需要确保自身及其设计分包人的设计资质在合同有效期内满足法律法规、行业标准或合同约定的相关要求,同时也需要确保其自身及其设计分包人指派的设计人员符合法律法规、行业标准或合同约定的资质要求并具有从事设计所必需的经验与能力。同时,设计是工程总承包项目的前端工作环节,设计质量的高低直接影响到项目的造价、安全、质量、工期等,甚至会影响到项目是否最终可以顺利推进。设计人员在合同期限内按时参加发包人或工程师组织的工作会议,至少可以从形式上确保发包人和承包人之间的必要沟通机制,同时,设计人员的有效参会,能帮助承包人更好地理解发包人的项目需求,及时反馈承包人在设计过程中遇到的新情况和面临的困难,对于及时、高效地推进项目建设大有裨益。在本项的使用过程中,发承包双方需注意以下内容:


  1承包人需明确保证资质符合要求的义务既当然是法定义务,也可以是约定义务。


  《建筑法》《建设工程质量管理条例》和《建设工程勘察设计管理条例》等均对设计单位的资质提出了明确的要求,设计单位不得超越资质等级承揽工程,不得在未取得或骗取资质证书的情况下承揽工程,不得转让或出借资质证书。因此,承包人保证资质符合法律法规的要求是承包人的法定义务。同时,为了提高项目质量和水平,发包人可以对承包人的资质提出高于法律法规规定的要求,只要双方在合同订立过程中达成一致的意思表示,原则上法律并不干涉这类行为。但需注意的是,合同约定的要求不得低于法律法规的强制性要求,否则可能因为违反法律、行政法规的强制性规定而导致约定无效。由此可见,承包人保证资质符合要求的义务既是法定义务,也可以因为双方的特别约定而转化为约定义务,在约定有效的前提下,约定要求的优先效力高于法定要求,承包人及其设计分包人必须遵守约定具备相应的资质条件。


  2.承包人需注意保证资质符合要求的义务主体范围不仅包括其自身,还包括其设计分包人。


  建设工程合同是发包人支付价款、承包人按照约定的时间和质量交付建设工程产品的合同,因此,承包人有义务确保提供的设计产品的质量,而保证设计单位的资质符合要求是确保设计产品质量的前置条件之一,该义务应当作为承包人的合同义务。从合同相对性角度出发,合同设定的义务原则上只能约束合同相对方,而不及第三方。因此,需要注意的是,承包人保证其设计分包人的设计资质在合同有效期内满足法律法规、行业标准或合同约定的相关要求,是为承包人设定的保证义务,而非直接设定第三方义务。因此,承包人既要确保自身资质符合要求,也要审查其设计分包人的资质,确保其符合要求。


  3.承包人保证资质符合要求的义务需满足从业主体和从业人员的双重要求。


  我国对建筑业从业资格进行双重准入管理,即既对相关单位资质进行准入管理,也对相关从业人员资格进行准入管理。只有通过双重准入管理,才能更有效地约束市场主体,确保建设工程的质量和安全。对于工程总承包项目,承包人确保设计单位和设计人员均符合资格管理的要求,既是法律规定的法定义务,也是其应当向发包人履行的合同义务。


  4.对设计人员的要求既有形式要求,更有实质要求。


  设计人员是直接从事项目设计活动的技术人员,其本身的资质条件、业务能力和实践经验将直接影响到项目设计文件的质量。尤其是工程总承包项目,虽然从资质审查角度可以一定程度上界定设计人员的基本素质,但不同的行业、项目类型对设计人员的业务能力和具体从业经验有显著差异的要求。因此,对于设计人员的要求,不仅需要其具备从事相关设计工作的资质,还需要具体考察其是否具有从事该项目设计工作所必需的经验与能力。综合起来,对设计人员既要有符合资质要求的形式审查,也要有具备相应能力和经验的实质审查。


  5.设计人员按时参加发包人或工程师组织的工作会议是确保项目顺利进行的必要前提,发承包双方都应高度重视。


  建设工程具有建设周期长、投入资金量大、技术复杂、不确定因素多等特点,因此,在建设工程合同履行过程中,合同的顺利履约高度依赖于合同相对方之间的有效沟通。而工程总承包项目中,发包人以《发包人要求》的方式向承包人提出需求,而《发包人要求》不是最终依据执行的技术文件,其本身具有意思表示的抽象性和二次解释的必要性,在需求的具体细化过程中,发包人和承包人必须继续反复沟通确认。设计作为工程总承包项目开展的前端环节,其本身是将《发包人要求》转化为具体技术文件并指导后续建设的重要过程,因此,设计人员按时参加发包人或工程师组织的工作会议是加强发承包双方沟通协调,确保项目顺利进行的必要前提。


  三、法律和标准变化引起的对工程总承包人设计义务的要求


  《示范文本》约定:“除合同另有约定外,承包人完成设计工作所应遵守的法律规定,以及国家、行业和地方的规范和标准,均应视为在基准日期适用的版本。基准日期之后,前述版本发生重大变化,或者有新的法律,以及国家、行业和地方的规范和标准实施的,承包人应向工程师提出遵守新规定的建议。发包人或其委托的工程师应在收到建议后7天内发出是否遵守新规定的指示。如果该项建议构成变更的,按照第13.2款[承包人的合理化建议]的约定执行。在基准日期之后,因国家颁布新的强制性规范、标准导致承包人的费用变化的,发包人应合理调整合同价格;导致工期延误的,发包人应合理延长工期。”本项之所以这样约定,是因为通常情况下,法律和标准变化属于发包人风险范围,《工程总承包管理办法》第十五条也将“因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化”规定为建设单位承担的风险。


  但作为有经验的承包商,对于基准日期前的法律和标准变化,属于知道或应当知道的变化,且有足够的时间(28天)在报送投标文件或订立合同前根据新的法律或标准调整技术文件和报价,因此,基准日期前的法律和标准变化的风险由承包人承担。在本项的使用过程中,发承包双方需注意以下内容:


  1合同可另行约定承包人完成设计工作所应遵守的法律规定,以及国家、行业和地方的规范和标准,该约定主要是针对时间轴标准,即发承包人可以协商调整适用法律、国家、行业和地方的规范和标准的具体时间节点。


  根据本项约定,在无特别约定的情况下,适用法律和标准的版本为基准日版本,即招标发包的工程以投标截止日前28天,或直接发包的工程以合同签订日前28天的版本。发承包人可以通过约定来调整时间节点,如可调整为招标发包的工程以投标截止日前14天,或直接发包的工程以合同订立之日前14天的版本。当然,日期后调意味着将更多的合同风险转嫁给承包人,发包人须以合同对价原则向承包人支付相应的风险对价。需要注意的是,这里对时间节点的调整,不能突破基本的法律适用原则,如已经明确废止的法律及国家、行业和地方的规范和标准等,不应作为合同约定适用的版本。


  2.对基准日期点的具体调整,并不影响承包人应当就基准日期后的变化向工程师提出遵守新规定的建议和发包人或其委托的工程师应在收到建议后7天内发出是否遵守新规定的指示。


  即使合同约定对作为基准日期点的具体时间节点进行了调整,也并不导致相应程序的变化,对于基准日期后的变化,承包人仍有义务向工程师提出遵守新规定的建议,发包人或其委托的工程师也应在收到建议后7天内发出是否遵守新规定的指示。时间节点的调整并无碍于上述程序的适用,需要准确理解本项约定避免作出错误的意思表示或因理解不一致导致产生争议。


  3.构成变更的,应当按照第13.2款[承包人的合理化建议]的约定执行。


  根据通用合同条件第1.1.6.3目的约定,所谓变更,是指根据第13条[变更与调整]的约定,经指示或批准对《发包人要求》或工程所做的改变。构成变更的,按照第13.2款[承包人的合理化建议]的约定,引起的合同价格调整需执行变更估价调整合同价格,合理化建议降低了合同价格、缩短了工期或者提高了工程经济效益的,双方可以按照专用合同条件的约定进行利益分享,该约定也是承包人可以争取的合理收益和发包人建立激励机制的立足点,双方都应当重视。


  四、小结


  工程总承包模式是国际上广泛采用的建设模式,经过长期实践已经充分体现出其优势,但在我国的工程总承包实践尚未完全成熟,还未形成一批具有丰富实践经验和国际竞争力的工程总承包商,尤其是施工总承包商还未完全适应设计施工相结合的建设模式。在当前国家大力推行工程总承包的大背景下,有志成为工程总承包商的企业应当高度重视承包人的设计义务,加快从施工总承包商向工程总承包商的全面转型,为迎接我国工程总承包黄金期的到来做好充分准备。

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