FIDIC2017版合同条件对承包商的索赔通知要求分析

2021年12月12日作者:赵雅新 康飞 花园园国际工程与劳务杂志

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  索赔是承包商在工程合同中的重要权利,但国际工程合同中普遍对索赔通知提出了各种限制性要求,包括通知时限、通知形式、通知内容等。承包商应准确理解合同中对索赔通知的要求,并严格遵守,以确保索赔权利的有效实现。本文以FIDIC2017版施工合同条件为例,对索赔通知的要求进行介绍。


  索赔通知的发出时限


  一、时限的期间和起算点


  FIDIC2017版施工合同条件 20.2.1款规定:索赔方应在其意识到或本应意识到事件或情况后尽可能快地,并在28天内,向工程师发出通知,描述引起索赔所主张的费用、损失、延误或延长缺陷通知期的事件或情况。对于索赔通知发出的时限,承包商应满足两个要求:一是尽可能快地发出通知;二是要在28天内发出。通常的理解是只要承包商在28天内发出索赔通知即可,但根据合同的措辞,承包商应尽快发出,28天仅是时限期间的上限。所以若承包商本可以尽快发出,但拖延发出索赔通知,则承包商并未完全履行通知义务。


  对于索赔通知发出时限的起算点,合同条件的具体措辞是:如果一方认为其根据合同条件的任何条款或与合同有关的内容,有权获得额外的支付或工期的延长(承包商作为索赔方),索赔方应在其意识到或本应意识到事件或情况后尽可能快地,并在28天内,向工程师发出通知。对于上述合同规定,不应将起算点理解为承包商认为其根据合同条件的任何条款或与合同有关的内容,有权获得额外的支付或工期延长的时间,而应是承包商意识到或本应意识到导致费用、损失或延误的事件或情况发生的时间。因为前者属于主观判断,会使得索赔时限的限制性规定无法有效实施。


  二、未在时限内发出索赔通知的后果


  FIDIC2017版施工合同条件21.2.1款明确规定,如果索赔方未能在该28天内发出索赔通知,则索赔方无权获得任何额外支付和工期延长(承包商作为索赔方),另一方应免除与引起索赔的事件或情况有关的任何责任。


  各国对该条款是否可以执行的判决不同,有些国家的法院在判决时并未严格遵守该条款,使得承包商的索赔权利丧失。如澳大利亚的Gaymark Investments Pty Ltd诉 Walter Construction Group Ltd( [1999]NTSC143)案,虽然承包商未能按时提交索赔通知,但最高法院认为如果延误是由业主造成的,妨碍原则(一方当事人不应利用自己的错误来逃避合同义务)就排除了业主要求误期违约金的权利。但英格兰和威尔士的法庭则更倾向于尊重双方的合同约定,如在North Midland Building Ltd诉Cyden Homes Ltd([2018] EWCA Civ 1744)案中,英国上诉法院在判决中认为,可以通过合同的明确约定来排除妨碍原则。索赔通知的严格时限要求具有重要的商业价值,及时发出索赔通知可以使得业主和工程师在事件或情况还在发生时就开始调查,能够及时收集证据,并尽早考虑应对措施,避免损失扩大。


  此外, FIDIC2017版还允许承包商在某些情况下可以不遵守关于索赔通知的时限规定。第 20.2.2款规定,如果工程师认为索赔方未能在28天内提交索赔通知,工程师应在收到索赔通知后的14天内发出一个通知给索赔方(附原因)。索赔方在收到工程师发出的通知后,如果不同意工程师的观点(未能在28天内提交索赔通知)或者认为延迟提交索赔通知有正当理由,可以在后续的详细索赔报告中陈述。但索赔通知的内容要求简单且明确,很难找到正当的理由支持延迟提交索赔通知。


  索赔通知的形式要求


  FIDIC2017版合同条件 1.1.56款专门定义了通知,并修订了 1.3款 [通知和其他沟通( Notices and OtherCommunications)],将通知与其他沟通形式区别开来,明确了对于通知的具体要求:应采用书面形式;应是由承包商代表签署的纸质原件,或分配给承包商代表的唯一电子地址所传输出的电子原件;应被明确识别为一个通知;如果采用面交或邮递方式,应取得收据;应交付至合同数据表中注明的收件人地址;在发送通知给工程师(业主)时,应同时抄送一份复印件给业主(工程师);通知不得被无理扣留或拖延。


  根据第1.3款的要求,索赔通知应采用书面形式,并被明确标识为一个索赔通知。在FIDIC1999版中并未要求将索赔通知明确标识为一个索赔通知,但在2017版中对索赔通知的形式性要求更加明确,从而避免了对何以构成一个有效的索赔通知的争议。如在Obrascon Huarte Lain SA 诉 Her Majesty’s Attorney General[[2014] EWHC 1028(TCC)]案中,采用是FIDIC1999版合同条件,承包商向业主发出了两封信函和一份进度报告(分别关于地质条件和天气条件),并在事后主张这些文件构成了索赔通知,而业主不认可这些文件构成索赔通知,如此形成了一项争议焦点。法官认为一个索赔通知应可被识别为一个索赔,换言之,该通知应明确要求或主张由事件或情况所引发的权利或救济,从而判决关于地质条件的信函构成了索赔通知,而关于天气条件的信函和进度报告不构成索赔通知。


  索赔通知的内容


  一、事件或情况的描述


  除发出时限和形式的要求,FIDIC2017版在20.2.1款中还要求索赔方描述引起索赔所主张的费用、损失、延误或延长缺陷通知期的事件或情况。既然是 “描述”,就不能仅简单描述发生了某事件或情况,而应对事件或情况的特征进行详细说明。描述应足够详细,以便业主和工程师了解问题的基本要素,并为解决方案的提出或任何工期和/或财务的影响做准备。此外,索赔通知中还应说明承包商意图索赔工期延长和或/费用补偿,但是索赔通知中并不要求承包商具体说明索赔的工期和/或费用。


  在Dodika Ltd诉United Luck Group Holdings Ltd[ [2020]EWHC2101( Comm)]案中,双方在合同中对索赔通知有类似于FIDIC2017版的规定,要求在索赔通知中 “合理详细地说明引起该索赔的事项 ”。索赔方发出了索赔通知,并在其中对引起索赔的事项进行了简要的说明。被索赔方主张该索赔通知未能遵守合同中的规定,因为其并未对索赔的事项提供合理详细的说明。法院最后支持了被索赔方的立场。法院强调,与提供索赔通知有关的合同条款需要根据其本身的背景进行解释,同时考虑到当事人的意图和有关条款的商业目的。第一,规定索赔通知内容的原因是为了确保商业确定性,并告知被索赔方在索赔方调查过程中发现的哪些事实是支持索赔的依据。第二,该通知必须包含足够的信息,使被索赔方能够对其所面临的索赔进行知情评估,并在法律或相关人员的帮助下,至少在总体上确定索赔所依据的事实是否引起或可能引起合同违约的责任,并采取应对措施。


  二、索赔的合同或法律依据


  有的合同会要求索赔方在索赔通知中明确指出索赔所依据的合同或法律依据。在这里需要注意的一个问题是:如果索赔方已经在索赔通知中指出了索赔所依据的具体合同条款,但过了索赔时限之后又要求追加新的依据条款,该要求是否有效?在香港上诉法院的Maeda Corporation and China State Construction Engineering( HongKong) Limited诉 Bauer Hong Kong Limited([2020] HKCA 830)案中,双方的合同在第21.2款明确规定,分包商如果希望保留其根据第21.1款发出的初始通知中提出的额外付款或损失和费用索赔的权利,作为任何权利的先决条件,分包商应在根据第21.1款发出初始通知后28天内,在满足其他要求之外,以书面形式提交给承包商索赔的合同依据(第 2 1 . 2 . 1款)。在第 2 1 . 3款中,合同规定:如果第21.1款和21.2款未被严格遵守,则分包商丧失索赔权利。Bauer Hong Kong Limited(分包商)向 Maeda Corporation and China State Construction Engineering(Hong Kong)Limited(总包商)在规定时间发出了索赔的合同依据,指出索赔的基础是第17条中的由于未预料的场地条件而进行的变更。在后续的仲裁过程中,分包商又追加了一个索赔依据 — —“类似权利”(根据合同第2 1.1款,分包商可基于总包商在主合同下的索赔权利而获得对总包商的索赔权利),而仲裁员认可了分包商追加的索赔依据。总包商随后在法院提起上诉,并主张 “第21.2款的要求是严格的 ——如果分包商未能在时限内具体说明其索赔的合同依据,其应丧失索赔权利。而分包商仅提出了变更作为合同依据,并没有提出其他依据”。最终,上诉法院认同了总包商的主张,并认为“提出合同依据并不妨碍在备选方案中提出一个以上的依据,或在通知中陈述一个以上的依据,或送达一个以上的通知而每个通知陈述不同的合同依据”。


  FIDIC在2017版合同条件中并没有要求索赔方在索赔通知中指明索赔依据,但在第20.2.4款中要求索赔方在其意识到或本应意识到索赔事件或情况的84天内提交“完整详细的索赔”,并在其中说明索赔所基于的合同和/或其他法律依据。如果索赔方未能在要求的时限内提交上述索赔的合同或法律依据,则依据第20.2.1款发出的索赔通知失效,不再被视为有效的通知。但第20.2.4款并未明确说明是否允许索赔方随后改变索赔的合同或法律依据。为了保险起见,承包商在索赔时应尽可能利用所有潜在的合同或法律依据。


  启示


  对于索赔通知,无论在形式上还是在内容上, FIDIC2017版都采取了比 1999版更为明确和严格的要求。这意味着,如果不严格遵守合同中的要求进行索赔,承包商很可能索赔失败,从而面临非常严酷的后果。


  第一,要确保按时提交索赔通知,避免延误提交索赔通知导致索赔权利丧失。


  第二,要遵守对通知内容的要求,发出适当的通知。有的国际工程合同可能会明确要求在索赔通知中说明索赔所依据的合同或法律依据,尽管在短时间内准确地识别和确定索赔的合同或法律依据对于承包商来说是非常具有挑战性的,但保险起见,承包商应广泛纳入相关的依据。


  第三,要遵守对通知形式的要求。如果合同中对通知提出具体的形式性要求,例如必须是书面通知,必须发送到特定的地点,必须由特定的人接收等,承包商也应严格遵守。


  【作者工作单位:北京建筑大学城市经济与管理学院。本文获得北京市教育委员会科技计划一般项目(KM202110016006)、北京未来城市设计高精尖创新中心项目(“一带一路”沿线国家工程建设标准研究UDC2019021424)资助。】

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